Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Commission, “FTC”) ve Amerika Birleşik Devletleri Adalet Bakanlığı (Department of Justice, “DOJ”) (birlikte “Otoriteler”) 18 Aralık 2023 tarihinde yeni Birleşme ve Devralma Kılavuzunu (“2023 Kılavuzu” veya “Yeni Kılavuz”) yayımladı[1]. Taslak Kılavuz ise Temmuz 2023’te kamuoyu görüşüne açılmıştı. Bu taslak versiyona ilişkin görüşlerimizi sizlerle bir başka blog yazımızda paylaşmıştık. Eğer onu okumadıysanız bu satırlara devam etmeden önce sizi bu linke tıklamaya davet ediyoruz.
Taslak Kılavuz’a ilişkin yazımızı okuduğunuzu varsayarak şimdi gelin hep birlikte 1960’lara doğru bir yolculuğa çıkalım ve bir soruyla başlayalım. Çok sayıda üretici ve çok sayıda perakendeciden oluşan bir sektörde, sadece iki teşebbüsün birleşmesi tekel yaratma eğiliminde olabilir mi? Yüksek Mahkeme bu soruyu Brown Shoe Company – United States davasında değerlendirmiş ve olumlu cevap vermişti. Dördüncü en büyük ayakkabı üreticisi olarak ülkedeki ayakkabı üretiminin yaklaşık %4’ünü gerçekleştiren Brown Shoe Company, aynı zamanda 1.200’den fazla perakende satış noktasının da sahibiydi. Brown Shoe Company 1955 yılında, 270 şehirde 400 mağaza işleten ve ülke çapında satılan ayakkabıların %1.6 payına sahip G.R. Kinney Company ile birleşti. Hükümet, üretimin çok sayıda üretici arasında dağılmasına karşılık az sayıda üreticinin hâkim durumda olduğundan yola çıkarak bu işlemin Clayton Yasasını ihlal ettiğini iddia etti. Dahası, üreticiler dikey birleşmeler yoluyla perakende satış noktalarını satın alıyordu. Her ne kadar Brown Shoe Company sektörün güçlü ve rekabetçi olduğu savunmasını yapmışsa da bölge mahkemesi birleşmenin Clayton Yasasını ihlal ettiğine karar vermiş ve Brown Shoe Company’nin tüm Kinney hisselerini elinden çıkarmasına (divestiture) hükmetmişti. Brown Shoe Company’nin temyizi üzerine ise Yüksek Mahkeme küçük esnafı korumak amacıyla yoğunlaşmamış bir pazardaki birleşmeyi engelleyerek, biraz daha büyük bir ayakkabı mağazası zincirinin daha verimli olabileceği ve tüketiciler için daha düşük fiyatlarla sonuçlanabileceği ihtimalini göz ardı etmeyi tercih etmiş ve federal bölge istinaf mahkemesi kararını onamıştı.
1963 yılında geldiğimizde ise Yüksek Mahkeme bir başka dönüm noktası olan Philadelphia National Bank davası ile karşı karşıya kalmıştı. Clayton Yasası, bir yoğunlaşma işlemini “etkisi rekabeti önemli ölçüde azaltabilir veya bir tekel yaratma eğiliminde olabilirse” yasaklamakta. Rekabetin önemli ölçüde azalıp azalmayacağı tespit edilirken de mahkemeler bunun gelecekteki rekabet koşulları üzerinde nasıl bir etkisi olacağını göz önünde bulunduruyor. 1960’ta, dönemin ilgili coğrafi pazardaki en büyük ikinci ve üçüncü ticari bankaları olan Philadelphia National Bank (“PNB”) ve Girard Trust Corn Exchange Bank (“Girard”) birleşmek istedi. Yoğunlaşma sonrası oluşacak PNB-Girard Bank, %30’un üzerinde bir pazar payıyla bölgedeki en büyük ticari banka olacaktı. Federal yasa uyarınca, aynı eyaletteki iki banka arasında gerçekleşecek bir yoğunlaşma işlemi denetçi (comptroller) onayına tabiydi ve denetçi, diğer iki bankacılık kurumu ve başsavcıdan işlemin rekabet üzerindeki olası etkilerine ilişkin bir rapor almadan onay veremiyordu. Her üç rapor da işlemin Philadelphia bölgesinde rekabete aykırı etkileri olacağını bildirmesine rağmen denetçi, Philadelphia’da yeterli sayıda alternatif bankacılık hizmeti olduğundan bahisle işleme onay vermişti. Hükümet, bu birleşme işlemini yargı yoluna götürdüğünde PNB, birleşmenin rekabeti artırıcı faydaları olacağını ve ilgili coğrafi pazarın New York bankalarını da içermesi gerektiğini savunmuştu. Duruşmanın ardından bölge mahkemesi PNB lehine karar vermiş, Birleşik Devletler, karara karşı temyiz başvurusunda bulunmuştu. Yüksek Mahkeme bu davada pazarda önemli bir yoğunlaşma yaratan birleşmelerin hukuka aykırılık karinesi yarattığına hükmetmiştir.
Kararlarla başlayıp Kılavuzlarla devam eden yol…
1960’ların yoğunlaşma kuralları, küçük işletmeleri koruması, yoğunlaşma artışlarını sınırlaması ve tüketiciler için daha düşük fiyatlar sağlamayı amaçlaması ile küresel çapta en katı uygulamalar olarak değerlendiriliyordu. Ancak, birbiriyle çelişen hedefleri nedeniyle de eleştiriliyordu. 1970’lerin ortalarına gelindiğinde, Yüksek Mahkeme odak noktasını pazar gücü analizine kaydırarak, salt pazar payı vurgusundan sapmıştı. Bu değişiklik esasen, pazar payındaki herhangi bir artışı inceleyen 1960 yaklaşımının her zaman tüketicilere fayda sağlamadığına dair artan bir farkındalığı gösteriyordu. Sonuç olarak, 1982’deki yeni Kılavuz birleşme politikasının temel hedefini yeniden tanımladı: Pazar gücü yaratabilecek veya artırabilecek birleşmeleri önlemek. Geriye dönüp bakıldığında, o günlerde uygulanan Reagan Yönetimi politikası, Clayton Yasası’nda öngörülen ve “rekabeti önemli ölçüde azaltma eğiliminde olabilecek” birleşmeleri yasaklayan standardı kullanmak yerine, istisnai durumlar dışında birleşmelerin rekabeti azaltmayacağına dair bir karine uyguluyor gibiydi. Her ne kadar yoğunlaşmaların ekonomik temelli analizine geçiş genel olarak olumlu karşılanmış olsa da 1980’lerde hükümetin yaptırım uygulamaları ve yeni kılavuza bağlılık konusunda endişeler bulunuyordu.
Yoğunlaşmalar 1980’li yılların sonlarından itibaren bir yükseliş yaşadı. Bunu takiben hükümet daha fazla işleme itiraz etti ve yaptırım çabaları arttı. Bu değişimin nedenlerinden biri elbette devam eden birleşme dalgası olarak görülüyordu. 1987’de başlayan ve 1990’a kadar devam eden keskin artış 1993’te tekrar başlayıp bugüne kadar devam etti.
2023 Kılavuzu neler getiriyor?
2023 Kılavuzu’nun, fiyatlarda meydana gelen artışların tüketici refahında kayba yol açacağını odağına alan tüketici refahı standardından uzaklaşan ve etkinlik yaratılmasındansa daha az yoğunlaşmayı tercih eden 1960’lar içtihadına geri dönmesi oldukça dikkat çekici[2]. Yeni Kılavuz, en kısa ifadeyle Biden yönetiminin müdahaleci yaklaşımını gösteriyor. Yeni Kılavuz bu şekilde Otoriteler’in daha agresif bir yoğunlaşma gündemi izlemeye devam edeceğine işaret ederken daha fazla işlemin incelemeye alınacağının ve soruşturmaların daha yaygın ve külfetli hale geleceğinin sinyalini vermekte. Peki Yeni Kılavuz neler getiriyor?
Hukuka aykırılık karinesi için daha düşük eşikler: Hem önceki hem de Yeni Kılavuz, bir birleşmenin pazar yoğunluğunu belirli bir eşiğin üzerine çıkarması halinde anti-rekabetçi olduğuna dair bir karine içeriyor. Pazarın yoğunluğu ise genellikle Herfindahl-Hirschman Endeksi (HHI) kullanılarak ölçülür[3]. Önceki kılavuzlar “inceleme gerektiren” iki birleşme kategorisi belirlemişti:
- HHI değerinde 100’den fazla artışa yol açacak “orta derecede yoğunlaşmış pazarlarda” HHI değeri 1.500 ile 2.500 arasında olan birleşmeler
- HHI değerinde 100 ila 200 arasında bir artışa yol açacak “yüksek derecede yoğunlaşmış pazarlarda” HHI değeri 2.500’ün üzerinde olan birleşmeler
Buna karşılık, Yeni Kılavuz uyarınca Otoriteler, birleşme sonrası HHI’nın 1.800’den büyük olması ve 100’den büyük bir değişiklikle sonuçlanması halinde bir birleşmenin anti-rekabetçi olacağını varsaymakta. Ayrıca Yeni Kılavuz HHI’da 100’den fazla artışa yol açan ve %30’dan fazla pazar payına sahip bir teşebbüs yaratacak bir birleşmenin hukuka aykırı olduğunun varsayılacağını belirtmektedir. Bu ölçüt önceki kılavuzda yer almamaktayken, %30 eşiği Philadelphia National Bank davasından alındı.
Tüketici refahı standardından ayrılma: Tüketici refahı standardı bir işlemin tüketici üzerindeki etkilerini değerlendirmekte, ekonomik araçları ve verileri kullanarak yoğunlaşmanın fiyatları artırıp artırmayacağını, üretimi azaltıp azaltmayacağını veya inovasyonu engelleyip engellemeyeceğini değerlendirmektedir. 2023 Kılavuzu, FTC ve DOJ’un eski kılavuzlarda benimsenen yaklaşıma benzer şekilde daha yapısal bir yaklaşım benimseyerek, tüketiciler üzerindeki etkiden ziyade pazar paylarını vurgulamaktadır.
Odak noktasının rakiplere ve işgücüne verilen zarara kaydırılması: Tüketici refahı standardı ile ilişkili olan ilke, rekabet hukukunun “rakipleri değil rekabeti” koruduğudur. Dolayısıyla otoriteler tüketici refahı standardını dikkate almadığında odak noktalarını rekabetçi süreci korumaktan da uzaklaştırmakta. Yeni Kılavuz 2010 döneminde söz konusu olamayacak mevcut ve potansiyel rakiplere yönelik zarar teorilerini içermekte ve ayrıca bir yoğunlaşmanın işverenler arasındaki işgücü rekabeti üzerinde yaratacağı etkinin önemine de açıkça dikkat çekmektedir.
Sonuç
2023 Kılavuzu daha geniş kapsamlı zarar teorileri öngörmekte ve yoğunlaşmaların anti-rekabetçi olup olmadığını tespit ederken Otoritelere daha düşük eşikleri dikkate almaları gerektiğini söylemektedir. Bu elbette daha fazla işleme karşı çıkılacağı veya en azından önerilen işlemlerin daha yakından inceleneceği anlamına geliyor. Öte yandan Otoritelerin tabii ki federal mahkemeleri bu değişikliklere ikna etmeleri gerekecek.
[1] https://www.justice.gov/atr/2023-merger-guidelines
[2] https://www.rekabetregulasyon.com/gelecege-donus-biden-yonetimi-birlesme-ve-devralmalara-iliskin-taslak-kilavuzu-yayimladi/
[3] HHI, ilgili pazardaki teşebbüslerin pazar paylarının karelerinin toplanmasıyla hesaplanır. HHI ne kadar yüksekse, pazar yoğunluğu da o kadar yüksektir ve sadece bir teşebbüsün bulunduğu bir pazarda HHI 10.000 olacaktır.
