Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü (OECD) Çalışma Gruplarının toplantısı 26 Kasım 2018 tarihinde Paris’te gerçekleşti. 3. Çalışma Grubu’nun gündeminde, Türkiye’deki Rekabet Hukuku süreçleri bakımından da son derece büyük önem taşıyan avukat-müvekkil gizliliği müessesesi vardı. Her yıl olduğu gibi bu sene de toplantıdan önce, rekabet otoritelerinin yanı sıra özel sektör temsilcilerinin de (Business at OECD (BIAC)) görüşleri[1] alındı.
Gelen yorumlara göre avukat-müvekkil gizliliğinin çoğu üye ülkede gereğince uygulanmadığı anlaşılıyor. Bunun ana sebeplerinden biri ise gizlilik müessesinin temelini Rekabet Hukukundan almıyor olması. Diğer bir deyişle, temel bir hak olan savunma hakkının uzantısı olarak ortaya çıkan gizlilik, uluslararası düzenlemeler, ülkelerin anayasası ve ceza kanunlarıyla düzenleniyor. Rekabet düzenlemelerinde açıkça yer almaması nedeniyle söz konusu müessesinin rekabet süreçlerinde uygulanması bakımından çoğunlukla mahkemeler belirleyici oluyor.
Özellikle günümüzde rekabet otoritelerinin geniş soruşturma yetkileri kullanması nedeniyle özel sektör temsilcileri, avukat-müvekkil gizliliğinin daha etkin uygulanıyor olması gerektiğini savunuyor.
Bilgi taleplerinin sıklığı ve talep edilen bilginin kapsamı artıyor!
Özel sektör raporu, avukat-müvekkil gizliliğinin önemini savunurken temel olarak günümüzde rekabet otoriteleri tarafından gönderilen bilgi taleplerinin sıkılığına ve talep edilen bilginin hacminin her geçen gün artıyor olmasına dikkat çekiyor. Talep edilen bilgilerin sağlanması için tanınan sürenin de kısa olması nedeniyle istenen tüm bu belgeler için detaylı bir gizlilik analizi yapılmasının teşebbüsler için büyük bir iş yükü yarattığına dikkat çekiliyor. Örneğin DG Competition nezdindeki süreçler bakımından belgelerin üzerinde “Avukat-müvekkil gizliliği” veya “Ticari Sır İçeren Belge” ifadesi yer alması yeterli görülmüyor. Teşebbüs tarafından sağlanan her türlü belge ve bilgi açısından teker teker gizlilik değerlendirmesi yapılması ve talep edilen gizliliğin dayanağının belirtilmesi gerekiyor (privilege log). Bu noktada dahi DG Competition belge ve bilgileri inceleyerek gizlilik talebini reddetme yetkisini elinde tutuyor.
Rapor bu durumun adli bilişim (Forensic IT) yoluyla bilgi toplama yöntemlerinin yaygınlaşması ile daha da ciddi bir hal alacağına dikkat çekiyor. Bu yöntemlerin kullanıldığı durumlarda alınan bilgi ve belge sayısının da artması nedeniyle teşebbüsler tarafından, kısa bir zamanda sağlıklı bir gizlilik değerlendirmesi yapılması neredeyse imkansız hale gelecek. Bu durum aynı zamanda teşebbüslerin uyum programları yürütmekten vazgeçmesi veya dışarıdan hukuki danışmanlık almaktan imtina etmesi gibi istenmeyen bazı sonuçlara da yol açacak.
Bu noktada özel sektör raporu, yarışan iki menfaat olarak rekabet otoritelerinin sağlıklı bir soruşturma yürütebilmesi için ihtiyaç duyduğu bilgiye ulaşması ile kişilerin temel savunma hakkını vurguluyor. Özel sektör bu iki menfaatin karşı karşıya geldiği durumlarda, söz konusu temel hakkın korunması için orantılı her türlü önlemin alınması gerektiğini ileri sürüyor. Buna göre rekabet otoritelerinin daha hedef odaklı bilgi taleplerinde bulunması ve otorite ile teşebbüs arasında düzenli ve sağlıklı bir iletişim sağlanması önem taşıyor.
Hangi durumlarda gizlilik korumasından feragat etmiş sayılıyoruz?
Özel sektör raporunda vurgulanan temel noktalardan bir diğeri de günümüzde pek çok teşebbüsün, faaliyetlerinin uluslararası niteliği nedeniyle birden fazla ülkenin hukuk sistemine tabi olması.
Avukat-müvekkil gizliliğine yönelik ortak bir uygulama bulunmaması özellikle pek çok farklı hukuk sistemi kapsamında faaliyet gösteren teşebbüsler açısından büyük sorun yaratıyor. Buna göre bir hukuk sisteminde gizlilik kapsamında değerlendirilen bilgi ve belgeler için söz konusu gizlilik, diğer bir hukuk sisteminde tanınmıyor. Örneğin, Amerikan hukuk sistemi kurum avukatı (in-house counsel) ile iletişimlerin de gizlilik hükümlerinden faydalanacağını kabul ederken Avrupa Komisyonu gizliliği yalnızca bağımsız ve Avrupa hukuk sistemi kapsamında meslek icra etmeye yetkili, baroya kayıtlı avukatlarla yapılan iletişimler açısından tanıyor.
Birden fazla hukuk sistemine tabi olan teşebbüsler hakkında yürütülen incelemeler bakımından rekabet otoritelerinin işbirliği yapması da söz konusu olabiliyor. Bu gibi durumlarda bir ülkede gizlilik kapsamına girmeyen ve bu nedenle teşebbüsten elde edilen bir bilgi ve belgenin, bu bilgi ve belgeler açısından gizlilik tanıyan bir rekabet otoritesi ile paylaşılmasında özellikli bir durum ortaya çıkıyor. Söz konusu belgelerin, gizliliği tanımayan rekabet otoritesi ile zorunlu olarak paylaşılması, bu belgelere gizlilik tanıyan Rekabet Hukuku nezdinde bu haktan feragat edildiği anlamına geliyor mu? Aralarında FTC’nin de bulunduğu birkaç rekabet otoritesi, bu durumlarda paylaşımın zorunlu olduğu ve bu nedenle feragat niteliğinde olmadığı yönünde açıklama yapmış durumda. Özel sektör temsilcileri, diğer rekabet otoritelerini de benzer açıklamalarda bulunmaya ve teşebbüsler bakımından gerekli güvenceleri sağlamaya davet ediyor.
Kurum avukatları (in-house counsels) Rekabet Hukuku kurallarına uyum sağlamakta büyük rol oynuyor!
Özel sektör raporunda avukat-müvekkil gizliliğinin kurum avukatları bakımından tanınmaması da eleştiriliyor. Buna göre bağımsız avukatlar hukuki danışmanlık için tek yetkili olamayacağı gibi, kurum avukatları teşebbüslerin özellikle Rekabet Hukuku kurallarına uyum sağlaması bakımından son derece önemli rol oynuyor. Günümüzde pek çok teşebbüsün rekabet kurallarına uyumu sağlamak amacıyla bir kurum avukatı atadığı ve kişilerin hukuki danışmanlık alacağı kişiyi seçmek konusunda serbest olduğu dikkate alındığında, söz konusu gizliliğin kurum avukatları açısından tanınmıyor olması mantıklı görünmüyor. Hukuki danışmanlığın yalnızca bağımsız ve harici kaynaklardan temin edilmesi de teşebbüsler üzerinden büyük mali yük yaratıyor.
Avrupa’daki yargı mercilerinin şu zamana kadar oturmuş uygulaması kurum avukatlarının gizlilikten yararlanamayacağı yönünde olmakla birlikte özel sektör temsilcileri, Komisyon’un yeni bir düzenleme ile bu avukatlar açısından da avukat-müvekkil gizliliğinin tanınmasına karar verebileceğini vurguluyor.
Anlaşılacağı üzere özel sektör temsilcileri, avukat-müvekkil gizliliğinin kapsamının baroya kayıtlı kurum avukatlarını da kapsayacak şekilde genişletilmesi gerektiğini savunuyor. Bununla birlikte, bilgi ve belgelerin gizlilikten yararlanıp yararlanamayacağına yönelik uyuşmazlıkların mahkemeler gibi bağımsız bir karar merci tarafından çözümlenmesi gerektiği savunuluyor.
Peki biz ne aşamadayız?
Hatırlayacağınız üzere, bu yılın başlarında bir teşebbüs hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Rekabet Kurumu, teşebbüsün ofisinde yerinde inceleme gerçekleştirmiş ve teşebbüsün
harici avukatları tarafından hazırlanan Rekabet Hukuku ile ilgili bir raporunun kopyasını almıştı. Daha sonra İdare Mahkemesi’nde açılan dava sonucunda, Rekabet Hukukunda açık bir düzenleme olmamasına rağmen bu belgelerin de avukat-müvekkil gizliliğinden faydalanacağı açıklığa kavuşturulmuştu. Bizler de sürecin tüm detaylarını makalemiz ile sizlerle paylaşmıştık.
Göreceğiniz üzere uluslararası boyutta gizlilik müessesinin kurum avukatlarını kapsayacak şekilde genişletilmesi ve Rekabet Uyum Programlarının önemi konuşulurken biz hala gizliliğin Rekabet Hukukunda uygulanabilir olup olmadığını ve uyum programlarının kanunu dolanma yolu olarak kullanılıp kullanılmadığını tartışıyoruz. En kısa zamanda uluslararası düzeyde tanınan korumaya erişebilmek ve temel bir hak olarak avukata erişim ve savunma hakkını güvence altına alabilmek dileğiyle.
OECD toplantısında tartışılan diğer konular hakkında bilgi sahibi olmak için yazılarımızı takip edin…
[1] Özel sektör temsilcileri tarafından hazırlanan rapora buradan ulaşabilirsiniz.
