Rekabet hukuku ile ilgilenen herkesin hatırlayacağı gibi Mey İçki’nin faaliyette bulunduğu rakı pazarı ile votka ve cin pazarlarında uygulamakta olduğu indirim sistemlerine ilişkin olarak Rekabet Kurumu tarafından iki ayrı soruşturma açılmıştı. Bu soruşturmalardan ilki olan rakı pazarı ile ilgili soruşturma 2017 yılı başlarında sonuçlanırken votka ve cin pazarına ilişkin olan ise aynı yılın son aylarında tamamlanmıştı. Rekabet Kurulu, rakı pazarı ile ilgili olarak verdiği ilk kararında, Mey İçki’nin anılan pazarda uyguladığı indirim sistemlerinin Rekabet Kanunu’nun 6. maddesine aykırı olduğundan bahisle ihlal tespiti yaparak Mey İçki’ye bir takım davranışsal yaptırımlarla birlikte 155.782.969,05 TL idari para cezası uygulanmasına oybirliğiyle karar vermişti[1]. Bu kararın içeriğine ilişkin olarak ek bir not olarak belirtmek isteriz ki, anılan idari para cezası Mey İçki’nin sadece rakı pazarında elde ettiği ciro üzerinden değil, tüm faaliyetlerinden elde ettiği toplam ciro dikkate alınarak verilmişti. Bu kararla ilgili vereceğimiz bir diğer bilgi ise söz konusu karar aleyhine Mey içki tarafından açılan iptal davasının Ankara 12. İdare Mahkemesince reddedildiği[2], ret kararı üzerine yapılan istinaf başvurusunda da, Ankara BİM 8. İdari Dava Dairesince[3] anılan idare mahkemesi kararının onandığı ve halen dosyanın Danıştay’da temyiz başvuru sonucunun beklendiğidir.
Rekabet Kurulu, Mey İçki’nin rakı pazarındaki indirim uygulamalarına ilişkin kararının ardından votka ve cin pazarında yapılan indirim sistemlerini incelediği ikinci kararında ise Mey İçki’nin bu pazarlarda uyguladığı indirim sistemlerinin de rekabet ihlali oluşturduğu saptamasını yapmıştır. Ancak Rekabet Kurulu, daha önce rakı pazarında ihlal tespiti yapılan ve idari para cezası verilen davranışlarla, bu davranışların aynı nitelikte ve aynı dönemde gerçekleştirildiği ve ayrıca teşebbüsün genel stratejisinin bir parçası olarak bütünlük arz ettiğinden bahisle ve daha önceki rakı pazarına ilişkin kararında cezaya Mey İçki’nin pazar ayırt edilmeksizin tüm cirosunu esas aldığına da işaret ederek votka ve cin pazarlarındaki ihlallere ceza verilmemesine oyçokluğuyla karar vermiştir[4]. Karara katılmayan Kurul Başkanı ve İkinci Başkan ise Kabahatler Kanunu’nun 15/2 maddesi ve yine Ceza Yönetmeliği’nin 4/a maddesine göre iki ayrı ihlalden dolayı soruşturma konusu votka ve cin pazarlarındaki ihlaller için de ceza verilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.
İkinci karar olarak adlandırdığımız, votka ve cin piyasası ile ilgili ceza verilmeyen Rekabet Kurulu kararı aleyhine, şikâyetçi konumunda olduğunu düşündüğümüz, Antalya Alkollü İçecek tarafından kararın iptali istemiyle açılan davada; Ankara 2. İdare Mahkemesi Rekabet Kurulu kararının usul ve yasaya uygun bulunduğu gerekçesiyle davanın reddi yönünde karar vermiştir[5]. Davanın reddi yolundaki karar üzerine, davacı Antalya Alkollü İçecek, anılan kararın kaldırılması istemiyle istinaf yoluna başvurmuş ve Ankara BİM 8. İdari Dava Dairesi yazımıza konu kararı vermiştir[6]. Anılan kararda mahkeme, Rekabet Kurulu’nun; rakı, votka ve cin ürünlerini tek bir pazar içinde örneğin, ‘’alkollü içecekler pazarı’’ olarak tanımlanabilecek bir pazar bütününde değerlendirse idi her bir ürün için ayrı ayrı ceza değil, aynı pazar tanımı içinde yer alan tüm ürünler için tek ceza verilmesi gerektiğini söylemektedir. Kararda Rekabet Kurulu tarafından ürünlerin ayrı pazarlarda olduğuna dair değerlendirmenin, (i) ürünlerin tüketici gözündeki nitelikleri, (ii) kullanım amaçları, (iii) fiyatları ve (iv) birbirleriyle ikame edilebilirlikleri üzerinden yapıldığı ifade edilerek yüksek alkollü içkiler olarak nitelendirilen distile içkiler grubunda yer alan her bir içki türünün ayrı bir ilgili ürün pazarı olarak değerlendirilmesinin önceki Kurul kararlarında da istikrar kazanmış bir yaklaşım olduğu belirtilmiştir. Mahkeme kararında bu değerlendirmeye devamla, bu durumda rakı ve cin ile votka pazarının birbirlerinden ayrılmış olmaları nedeniyle (aynı stratejinin parçası olan davranışlardan kaynaklansa da) inceleme sonucu ortaya çıkan ihlalin ayrı ayrı yaptırıma tabi olacağının kaçınılmaz olacağı söylenmiştir. Bu nedenlerle BİM, davanın reddi yolundaki idare mahkemesi kararını kaldırarak Rekabet Kurulu’nun mezkûr işleminin iptaline karar vermiştir.
Ancak, anılan iptal kararında dikkati çeken en önemli husus mahkemenin, Rekabet Kurulu’nun rakı pazarına ilişkin bir önceki kararında teşebbüsün toplam cirosu üzerinden ceza verilmiş olmasının, votka ve cin pazarlarına ilişkin kararda uygulanacak idari para cezası üzerindeki etkilerine ilişkin hiçbir irdelemede bulunmamasıdır. Bu yaklaşımdan hareketle istinaf yerinin Rekabet Kurulu’nun dava konusu olaydaki hukuki nitelendirmesinden ziyade uygulanacak yaptırımın belirlenmesine yönelik takdir yetkisini kullanma biçimini hukuka aykırı bulduğu anlaşılıyor. Oysa kararda, söz konusu takdir yetkisinin kullanılış biçiminin neden hukuka aykırı bulunduğuna ilişkin hiçbir gerekçelendirme yer almıyor. Bu nedenle mahkemenin değerlendirmesinden, ihlallerin varlığının itilaflı olmadığı, her iki pazarda da ihlaller olduğu ancak, Rekabet Kurulu iki ayrı soruşturma yürütmek yerine başlangıçta soruşturma dosyalarını birleştirip tek bir soruşturma üzerinden ve tek ilgili pazar değerlendirmesi yapsaydı, bütün içkilerle ilgili olarak tek bir ceza verebilirdi anlamı çıkmaktadır.
Burada yeri gelmişken Kurul’un 2011 yılında Turkcell hakkında verdiği karardan söz etmek gerekir. Anılan kararda Turkcell hakkında Rekabet Kanunu’nun 6. maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle 91.942.343,31 TL tutarında idari para cezasına karar verilmiştir[7]. Söz konusu kararda, Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında yeniden satış fiyatının tespitine (YSFB) yönelik herhangi bir idari para cezasına hükmedilmemiş olup bu durum, Danıştay tarafından ilgili Rekabet Kurulu kararının YSFB yönünden kısmen iptaline sebebiyet vermiştir[8]. Bu iptal kararı üzerine Rekabet Kurulu kararın uygulanması zımnında yeni bir karar almış ve Turkcell’e ayrıca aynı soruşturma dosyası kapsamında rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaları düzenleyen 4. maddeden de aynı miktarda idari para cezası vermiştir[9].
Turkcell kararında, Rekabet Kanunu’nun farklı maddelerin ihlali söz konusu iken Mey İçki kararında aynı davranışlarla rakı pazarında oluşan ihlal nedeniyle idari para cezası verildiği için votka ve cin pazarında ayrıca ceza verilmesine gerek görülmemişse de istinaf yeri bu kararı yukarıda belirttiğimiz gibi iptal etmiştir. Oysa Turkcell kararında Rekabet Kurulu, Danıştay kararının uygulanması için karar alırken Turkcell’in daha önce, 6. maddeyi ihlal ettiği için ceza almasına rağmen aynı kronolojik süreç içerisindeki davranışları ile 4. maddeyi de ihlal ettiği için ve daha önce pazar ayrımı yapılmaksızın tüm ciro üzerinden cezalandırılmasına rağmen, ayrı bir ceza ile bu kez aynı ciro üzerinden 4. maddeden de Turkcell’i cezalandırmıştır.
Mey İçki ile ilgili verilen Ankara BİM 8. İdari Dava Dairesi kararının temyizi sonucunda, kararın Danıştay 13. Dairesince onanması halinde, rekabet ihlalinde bulunan teşebbüslerin alacakları idari para cezalarında önemli bir artış olacağı kanaatindeyiz. Zira teşebbüslerin aynı soruşturma kapsamında, ihlale yönelik birden fazla davranışının varlığı halinde birden fazla idari para cezası verilmesi ile karşı karşıya kalması söz konusu olabilir. Oysa Rekabet Kurulu’nun bu konuya ilişkin önceki yaklaşımı, aynı soruşturmada birden fazla davranışa tek ceza vermek şeklinde idi. Bu yaklaşımın, Danıştay’ın kararı onaması olasılığı karşısında değişeceği söylenebilir. Bu durumda ise teşebbüslere bazı durumlarda % 10 oranını aşacak şekilde ceza verilmesine ve böylelikle hakkaniyete aykırı kararların tesis edilmesine şaşırmamak gerekir.
Teşebbüsler aleyhine doğabilecek bu hakkaniyetsiz ve Rekabet Kanunu’nun genel cezalandırma mantık ve oranına aykırı durumu çözebilmenin tek yolu ise Rekabet Kurulu’nun daha önce kısmen bazı kararlarında uyguladığı gibi idari para cezalarında, ilgili ürün pazarından elde edilen ciroyu temel para cezasına esas almasıdır. Yeni Rekabet Kanunu’nun gündemde olduğu bu günlerde yeni kanunda ısrarla düzenlenmesini düşündüğümüz husus, idari para cezalarına ilişkin kararlarda temel para cezasının ilgili ürün pazar cirosu üzerinden hesaplanmasının en doğru ve hakkaniyete uygun yaklaşım olacağıdır.
Son söz olarak bu günlerde, TBMM’de görüşülmekte olan Rekabet Kanunu değişiklik teklifi ile Mey İçki hakkındaki BİM kararının Danıştay tarafından da onanması halinde ortaya çıkabilecek tabloya değinmek isteriz. Kanun değişikliği ile getirilmek istenilen rekabet ihlalinin tespiti halinde teşebbüslerin, belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da malvarlıklarını devretmeleri şeklindeki yapısal tedbirlerin alınabileceği yönündeki düzenlemeyi görünce bizce teşebbüsler, birden fazla pazarda birden fazla cezaya razı olup iyi ki kanun değişmeden böyle bir olayla karşılaştım diyebilecektir.
[1] Rekabet Kurulu’nun 16.02.2017 tarih ve 17-07/84-34 sayılı kararı.
[2] Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 10.12.2018 tarih ve E:2017/2489, K.2018/2415 sayılı kararı.
[3] Ankara BİM 8. İdari Dava Dairesi’nin 11.07.2019 tarih ve E.2019/1656, K.2019/1679 sayılı kararı.
[4] Rekabet Kurulu’nun 25.10.2017 tarih ve 17-34/537-228 sayılı kararı.
[5] Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 27.06.2019 tarih ve E.2018/1292, K.2019/1292 sayılı kararı
[6] Ankara BİM 8. İdari Dava Dairesi’nin 20.02.2020 tarih ve E.2019/3384, K.2020/320 sayılı kararı.
[7] Rekabet Kurulu’nun 06.06.2011 tarih ve 11-34/742-230 sayılı kararı.
[8] Danıştay 13. Dairesi’nin 16.10.2017 tarih ve E.2011/4560, K.2017/2573 sayılı kararı.
[9] Rekabet Kurulu’nun 10.01.2019 tarih ve 19-03/23-10 sayılı kararı.
