Avrupa’nın Dijital Geleceğini Şekillendiren Avrupa Dijital Stratejisinin bir parçası olarak, Avrupa Komisyonu iki yasal düzenleme önerisini dün itibariyle yayınladı: Dijital Piyasalar Yasası ve Dijital Hizmetler Yasası. Dijital piyasalardaki büyük oyuncuların pazar gücünü kontrol altına almak uzun zamandır rekabet otoritelerinin gündeminde. Kimi çevrelerce bu amacı gerçekleştirmede rekabet hukuku enstrümanlarının yetersiz kaldığı ifade ediliyor ve regülasyonlar vasıtasıyla ex ante yaklaşım benimsenerek çözüme ulaşılabileceği yorumları yapılıyordu. Bu doğrultuda hazırlanan iki taslak düzenleme, Avrupa Komisyonu’na göre dijital hizmet kullanıcılarının temel haklarının korunduğu daha güvenli bir dijital alan yaratmak ve Avrupa pazarında yenilikçiliği, büyümeyi ve rekabeti teşvik etmeyi hedefliyor.
Hem Dijital Piyasalar Yasası’nın, hem de Dijital Hizmetler Yasası’nın düzenleme taslağını inceleyerek sizler için iki yazıdan oluşan bir yazı dizisi hazırladık. İlk olarak bugünkü yazımızda, Avrupa Komisyonu’nun eşik bekçisi (gatekeeper) rolünde gördüğü dijital mecranın büyük şirketlerini ilgilendiren; bu şirketlerin pazar güçlerinin denetlenmesi amacıyla sınırların çizildiği Dijital Piyasalar Yasasına göz atacağız.
Gerçekten bir ihtiyaç mı?
Dijital Piyasalar Yasası teklifi ile Komisyon, büyük teknoloji şirketlerinin uzun zamandır dile getirdiği pazar gücünü kontrol altına almaya yönelmiş görünüyor. Komisyon, dijital platformların Avrupa ekonomisi için değer ürettiğini kabul ediyor; dijital platformların yeni iş alanları üretmeleri ve sınır ötesi ticaretin gelişmesinde rol almaları bu platformların değerini gösteriyor. Ancak dijital platformların şebeke etkisi, aşırı ölçek ekonomileri, sıfır fiyatlı hizmetler gibi kendilerine özgü özelliklerinin bulunduğunu belirten Komisyon, bu özelliklerin kötüye kullanılabilecek yönleri bulunduğunu değerlendiriyor. Komisyona göre az sayıda büyük platformun ortaya çıkması bunun göstergesi. Platformların çok sayıda kişinin kişisel verilerini elde etmesi ve bunları birbiriyle eşleştirerek zenginleştirmesi, bazı platformların bütün bir ekosistem üzerinde kontrol sahibi olması platformların endişe verici yönleri.
Komisyona göre yüksek yatırım maliyetleri, yatırımların batık maliyete dönüşme riski ve veri gibi önemli girdilere erişimin zorluğu, dijital piyasalara yeni girişlerin önünde yüksek giriş engelleri yaratıyor. Öte yandan Komisyona göre büyük platformların piyasadaki konumları nedeniyle, piyasaya girecek olan yeni rakipler ne kadar inovatif veya ne kadar verimli olurlarsa olsunlar rekabet etme gücüne sahip olamıyorlar.
Avrupa Komisyonuna göre, düzenlemeye tabi tutulan ana dijital hizmetler bakımından piyasa işleyişi ve rekabet, adil sonuçlar sağlayamıyor[1]. Bu platformlara karşı rekabet kurallarının uygulanabilirliği olsa da rekabet hukuku yaptırımları, belirli piyasalarda hâkim durum tespiti yapılmasını gerektiriyor. Dijital Piyasalar Yasası sayesinde ise bir şirket hâkim durumda olmasa dahi belirli kurallar ile bağlanacak. Bunun yanında uzun süreli soruşturmalar ve olay özelinde inceleme gerekliliği rekabet hukukunun hızlı çözümler üretmesini engelliyor. Öte yandan Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Anlaşma’nın (ABİHA) rekabet hukukunu düzenleyen 101. ve 102. maddeleri rekabeti korumayı amaçlarken, Dijital Piyasalar Yasasının korumakta olduğu hukuki menfaat farklı. Yasanın amacı; gatekeeper şirketin davranışının mevcut veya muhtemel etkilerinden bağımsız olarak, faaliyet gösterdiği piyasanın çekişmeli (contestable) ve adil (fair) kalmasını sağlamak. Ancak görüldüğü üzere piyasanın “çekişmeli yapısının korunması” ifadesi, rekabetin korunması ile örtüşme bulunduğuna işaret ediyor.
Avrupa genelinde bazı yerel otoriteler ulusal seviyede dijital pazarlardaki haksız uygulamaların giderilmesi amacıyla düzenlemeler ihdas etmeye veya düzenleme hazırlıkları yapmaya başlamıştı. Komisyon’a göre bu durum mevzuat anlamında Avrupa genelinde bir karmaşaya ve uygulama farklılığına yol açma riski doğuruyor. Komisyon, bu nedenle yeknesak bir düzenleme ihtiyacı olduğunu ifade ediyor.
Dijital Piyasalar Yasasının yürürlüğe girmesi sonrasında Avrupa Birliği üyesi devletlerin, çekişmeli ve adil piyasaların korunmasına yönelik yeni kanunlar çıkarmamaları gerekiyor. Bununla birlikte üye devletlerin gatekeeper şirketleri de kapsayacak şekilde haksız rekabet düzenlemeleri çıkarmaları veya uygulamalarının önünde bir engel bulunmadığı vurgulanıyor. Öte yandan Dijital Piyasalar Yasasının varlığının rekabet kurallarının uygulanmasının da önünde bir engel teşkil etmeyeceği, gatekeeper şirketin aynı anda hem Dijital Piyasalar Yasasına hem de ABİHA’nın 101. ve 102. maddelerine tabi olabileceği belirtiliyor. Komisyonun bir şirkete hem Dijital Piyasalar Yasası hem de rekabet hukuku kuralları doğrultusunda yaptırım uygulaması halinde, çifte cezalandırma yasağını konu alan ne bis in idem ilkesinin çokça tartışılacağını kestirmek güç değil[2].
Ana platform hizmetleri neler?
Dijital Piyasalar Yasası, belirli dijital hizmetleri sunanlara ve bu hizmetlerin sunumuna uygulanan bir düzenleme olacak. Kapsam dahilindeki hizmetler ise ana platform hizmetleri (core platform services) olarak tanımlanıyor. Ana platform hizmetleri ise şunlar:
- Çevrimiçi aracılık hizmetleri
- Çevrimiçi arama motorları
- Çevrimiçi sosyal ağ hizmetleri
- Video paylaşım platformu hizmetleri
- Numarasız iletişim hizmetleri
- İşletim sistemleri
- Bulut bilişim hizmetleri
- Yukarıdaki hizmetlerle bağlantılı olarak sunulan reklam hizmetleri
Dijital Piyasalar Yasası ile Avrupa Komisyonuna tanınan bir soruşturma yetkisi bulunuyor. Komisyon, belirli şirketlerin davranışlarına ve ihlallerine yönelik soruşturma yürütebileceği gibi, Dijital Piyasalar Yasasına tabi olması gerektiğini düşündüğü yeni pazarları araştırma ve tespit etme imkânına da sahip olacak.
Öte yandan, ana platform hizmetleri arasında sayılmayan, ancak gatekeeper şirketler tarafından sunulması durumunda düzenlemeye tabi olan yan hizmetler var. Bu yan hizmetler ise, ana platform hizmetleriyle birlikte veya bunlarla bağlantılı olarak sunulan ödeme hizmetleri, ifa (fulfillment) hizmetleri, kimlik tanımlama veya pazarlama hizmetleri olacak.
Gatekeeper: Bekçilere kim bekçilik edecek?
Komisyona göre dijital piyasalarda bir avuç bekçi var ve bu bekçiler piyasayı yönlendiriyor. Dijital Piyasalar Yasasına göre yukarıda sayılan ana platform hizmetlerini sunan ve belirli kriterleri sağlayan dijital sektör oyuncuları, eşik bekçisi (gatekeeper) olarak tanımlanacak. Gatekeeper olarak tanımlanmak ise, beraberinde bir dizi ağır yükümlülük doğuruyor. Bu noktada Dijital Piyasalar Yasası’nın sınırötesi uygulanabilirliği olduğu hatırlatmak gerek. Avrupa’daki işletmelere veya tüketicilere ana platform hizmetlerinin sunuluyor olması, bir şirketin Dijital Piyasalar Yasası kapsamına girmesi için yeterli; ilgili şirketin Avrupa Birliğinde yerleşik olmaması veya sunduğu hizmetlere uygulanan hukukun bir önemi yok.
Bir şirketin gatekeeper olarak tanımlanması ve Dijital Hizmetler Yasası’ndaki yükümlülüklere tabi olması için şu genel kriterler kontrol ediliyor:
- Avrupa pazarında önemli etkiyi sahip olma,
- İşletmelerin tüketicilere erişiminde önemli bir geçit görevi vazifesi görmek,
- Bu faaliyetlerinde yerleşik ve devamlı bir pozisyona sahip olmak veya böyle bir potansiyel barındırmak.
Ancak görüleceği üzere bu ilkeler oldukça genel nitelikte ve somut olarak hangi şirketin bu şartları sağlayacağını tespit etmek güç. Bu şartların sağlanıp sağlanmadığına yönelik olarak Dijital Piyasalar Yasası, belirli somut eşikler belirliyor. Bu eşikleri sağlayan şirketlerin ise, yukarıda sayılan üç şartı sağladığı varsayılıyor. Bu varsayım akabinde ilgili şartların sağlanmadığını ispat yükü ise şirkete geçiyor. Her bir kriter için geliştirilen eşikler ise şunlar:
- İlgili şirketin bağlı olduğu teşebbüs, Avrupa’da son üç yılda yıllık 6.5 milyar Avro ciro elde etmişse veya bu teşebbüsün ortalama piyasa değerlemesi 65 milyar Avro seviyesini geçiyorsa ve bu şirket en az üç üye ülkede faaliyet gösteriyorsa, Avrupa pazarında önemli etkiye sahip olma kriterinin sağlandığı varsayılıyor.
- Ana platform hizmeti sağlayıcısının aylık 45 milyondan fazla Avrupa’da yerleşik tüketici kullanıcısı ve yıllık 10 binden fazla Avrupa’da yerleşik işletme kullanıcısı varsa, ilgili şirketin geçit vazifesi görme kriterini sağladığı varsayılıyor.
- Yukarıda bahsedilen kullanıcı sayısı eşiği son üç yılda sürekli olarak aşılmışsa yerleşik ve devamlı pozisyon kriterinin sağlandığı varsayılıyor.
Bu eşiklerin sağlanması durumunda gatekeeper şirketlerin Komisyona bildirim yükümlülüğü var. Öte yandan Komisyonun resen bu değerlendirmeyi yapması ve bir şirketi gatekeeper ilan etmesi mümkün. Komisyonun gatekeeper kararını yeniden değerlendirmesi ve geri çekmesi de mümkün. Bunun yanında Komisyon, bir şirketin gatekeeper olduğunu ve sunduğu ana platform hizmetlerinin neler olduğunu tespit ettiğinde, bunları listeleyerek kamuoyuna yayımlayacak.
Bununla birlikte bildirimde bulunan şirketin, objektif kriterleri sağlamış olsa da Avrupa iç pazarında önemli etkiye sahip olmadığını, önemli bir geçit vazifesi görmediğini ve yerleşik ve devamlı bir pozisyonu bulunmadığını ispatlaması ve gatekeeper yükümlülüklerinden muafiyet kazanması mümkün.
Gatekeeper yükümlülükleri neler?
Dijital Piyasalar Yasasında gatekeeper şirketler için öngörülen yükümlülükler, “doğrudan uygulanabilecek yükümlülükler” ve “daha detaylandırılabilir yükümlülükler” olarak ikiye ayrılıyor.
Doğrudan uygulanabilecek nitelikteki yükümlülükler şunlar:
- GDPR kapsamında rıza seçeneği sunulması hali saklı kalmak kaydıyla, kullanıcıların kişisel verilerini toplayabilmek amacıyla ana platform hizmeti dışındaki diğer hizmetlere üye olmaya zorlamaktan kaçınmak; ana platform hizmetinden elde edilen kişisel veriler ile diğer hizmetlerden elde edilen kişisel verileri bir araya getirmekten kaçınmak,
- İşletme niteliğindeki kullanıcıların aynı ürünleri ve hizmetleri son kullanıcılara farklı çevrimiçi platformlar üzerinden sunarken farklı ticari koşullar belirlemelerine müsaade etmek,
- İşletme niteliğindeki kullanıcıların, ana platform hizmeti üzerinden temas kurduğu tüketicilere, ana platform hizmeti dışındaki yerlerde pazarlama yapabilmesine izin vermek; tüketicilerin, gatekeeper şirketin platformu dışında işletme niteliğindeki kullanıcılardan aldıkları abonelik ve içerik gibi hizmetleri, platform üzerinde çalıştırabilmelerine imkân sağlamak,
- İşletme niteliğindeki kullanıcıların ilgili kamu otoritelerine şikayette bulunabilmelerini engellememek,
- İşletme niteliğindeki kullanıcıların sundukları hizmetler için yalnızca gatekeeper şirketin sunduğu kimlik teyidi hizmetinden yararlanmalarını şart koşmamak,
- Kullanıcıların, aynı gatekeeper şirketin farklı ana platform hizmetlerine üye olmalarını zorunlu tutmamak
- Talepleri üzerine reklam verenlere ve yayımcılara, tek bir reklamın yayımı için ödenen ücret konusunda bilgi sağlamak.
“Daha fazla detaylandırılabilir yükümlülükler” ise, herkes bakımından tereddütsüz şekilde uygulanması zor olan veya uygulama biçimleri bakımından farklılıklar doğabilecek yükümlülükler olarak nitelendirilebilir. Buna göre bu başlıktaki yükümlülüklere uyum konusunda sektör genelinde farklı uygulama biçimlerinin ortaya çıkabileceği öngörülüyor. Nitekim bu yükümlülükler bakımından da Komisyon’un daha fazla yönlendirme yapması bekleniyor. Uygulama açısından netleştirme ihtiyacı duyabilecek nitelikte sayılan yükümlülükler ise şunlar:
- İşletme niteliğindeki kullanıcıların faaliyetleri ile ilintili verileri, işletme niteliğindeki kullanıcılarla rekabet amacıyla kullanmamak,
- İlgili işletim sisteminin veya cihazın işlerliğini etkilememek kaydıyla, varsayılan olarak yüklenmiş yazılımların kullanıcılar tarafından silinmesine müsaade etmek,
- Üçüncü taraf yazılımların gatekeeper şirketin işletim sistemine yüklenmesine ve işletim sistemi üzerinde çalışabilmesine imkân sağlamak,
- Sıralama sonuçlarında kendi ürünlerine veya aynı teşebbüs çatısındaki şirketlerin ürünlerine, benzer hizmet ve ürünlere nazaran öncelik tanımaktan imtina etmek; sıralama sonuçlarının adil ve ayrımcı olmayacak şekilde çalıştığından emin olmak,
- Kullanıcıların gatekeeper şirketin işletim sistemini kullanarak farklı yazılımlara erişmelerini teknik yollarla engellememek,
- Gatekeeper şirketin sunduğu yan hizmetler için kullanımı mümkün olan yazılım ve donanıma, işletme niteliğindeki kullanıcıların ve yan hizmet sağlayıcılarının erişebilmesine imkân sağlamak,
- Herhangi bir bedel talep etmeksizin, reklam verenlere ve yayımcılara performans ölçüm araçlarına erişim sağlamak,
- Gerek tüketici niteliğindeki ve gerek işletme niteliğindeki kullanıcılara veri taşınabilirliği imkânı sağlamak,
- İşletme niteliğindeki kullanıcıların, ana platform hizmetini kullanmalarıyla oluşan verilere, sürekli ve anlık olarak toplulaştırılmış ve toplulaştırılmamış olarak erişmelerine imkân tanımak; kişisel verileri ise ilgilinin rızasının bulunması halinde veya ilgilinin kullanım amacı ile sınırlı olacak şekilde sağlamak,
- Üçüncü taraf arama motoru hizmeti sağlayıcılara, gatekeeper arama motorunun kullanımıyla tüketiciler tarafından üretilen sıralama, sorgu, tıklama ve görüntüleme verilerini adil, makul ve ayrımcı olmayan koşullar iletemin etmek,
- İşletme niteliğindeki kullanıcıların uygulama mağazasına adil ve ayrımcı olmayan koşullarla erişebilmelerini temin etmek.
Komisyon, yapacağı pazar araştırmaları neticesinde gatekeeper şirketler için farklı yükümlülükler belirleme yetkisine sahip.
Gatekeeper şirketlerin ayrıca dijital sektörde taraf olacakları yoğunlaşma işlemleri için, Komisyon’un birleşme devralma eşiklerinden bağımsız olarak bildirim yükümlülükleri bulunuyor. Bu tür işlemlerin bildirimi durumunda Komisyon’un herhangi bir inceleme yürütüp yürütmeyeceği veya incelemenin kriterleri net olarak belirlenmiş değil. Ancak bu işlemlerin izne tabi tutulmasından ziyade, yoğunlaşmaya konu ana platform hizmetlerinin takibinin amaçlandığı anlaşılabilir.
Gatekeeper şirketler, istisnai nedenlerle belirlenen yükümlülüklere uyulması halinde ekonomik varlıklarının tehlikeye düşeceği kanaatindelerse ve bunu ispatlayabilirlerse, Komisyon tarafından ilgili yükümlülükten muaf tutulabilecek. Öte yandan Komisyon, genel ahlak, kamu sağlığı ve kamu güvenliği gerekçeleriyle belirli bir gatekeeper şirketi yukarıdaki yükümlülüklerden ari tutabilecek.
Yükümlülüklere uymamanın yaptırımları neler?
Gatekeeper şirketler tarafından bu kurallara uyulmaması halinde ise ciddi yaptırımlar öngörülüyor. Buna göre Avrupa Komisyonu gatekeeper şirketlere toplam cirolarının %10’una kadar para cezası uygulayabilecek.
Bunun yanında, Komisyonun bilgi ve belge taleplerine süresi içinde cevap vermemek, yanlış ve yanıltıcı bilgi vermek veya Komisyon’un veri tabanı/algoritma erişim taleplerini gereği gibi karşılamamak gibi ikincil yükümlülük ihlallerinde ise teşebbüsler yıllık toplam cirolarının %1’ine kadar para cezasına çarptırılabilecek. Komisyon ayrıca, bilgi ve belge taleplerine süresi içinde cevap verilmemesi, yerinde incelemeye müsaade edilmemesi gibi hallerde günlük cironun %5’ine kadar periyodik cezalar da uygulayabilecek.
Komisyon, hem ana platform hizmetlerini tespit etmek hem de bir hizmet sağlayıcının gatekeeper rolünü tespit etmek amacıyla soruşturma (market investigation) yürütebilecek. Bu soruşturmanın, rekabet soruşturmalarına benzeyen ve farklılaşan yönleri var.
Komisyonun bir diğer soruşturma türü ise, bir gatekeeper şirketin yükümlülüklerini sistematik olarak ihlal edip etmediğini tespit etmek olacak. Soruşturma neticesinde gatekeeper şirketin sistematik olarak yükümlülüklerini ihlal ettiği tespit edilirse, ihlali giderme amacıyla ölçülü olacak şekilde davranışsal veya yapısal tedbirler (şirketi elden çıkarma gibi) uygulanabilecek. Öte yandan bir gatekeeper şirket hakkında Komisyon tarafından üç defa ihlal kararı verilmişse sistematik ihlal varsayımı söz konusu olacak ve davranışsal ve yapısal tedbirlere başvurulması mümkün olacak.
Yarın da birlikte Dijital Hizmetler Yasası’na göz atacağız.
[1] Dijital piyasalarda adil sonuçlar kavramı, Almanya Rekabet Otoritesi (Bundeskartellamt) Başkanı Andreas Mundt tarafından sıkça dile getirilen bir konuydu. Mundt’un bu yaklaşımı, rekabet hukukunun amacının adil sonuçları sağlamak değil, etkin ve rekabetçi piyasaları korumak olduğu yönündeki yorumlarla eleştiriliyordu. Avrupa Komisyonu’nun, Dijital Piyasalar Yasası’nın bir rekabet hukuku enstrümanı olmadığını vurgulaması, bu eleştirilere bir cevap niteliğinde olabilir. Ancak Dijital Piyasalar Yasası’nın piyasalardaki çekişmeyi (contestability) korumayı hedeflemesi, rekabet hukuku ile örtüşme izlenimleri yaratıyor.
[2] Hatırlayacak olursak, ABAD’ın içtihatları doğrultusunda ne bis in idem ilkesinin rekabet hukukundaki uygulaması bakımından üç şart aranıyor: (1) kişinin aynılığı, (2) fiilin/olayın tekliği, ve (3) hukuki menfaatin tekliği. Buna göre, aynı kişinin tek bir fiili ile aynı hukuki menfaati ihlal ediyor olması halinde ne bis in idem ilkesi uygulama alanı bulacak, bu kişinin birden fazla cezaya tabi tutulması da hukuka aykırı olacak. ABAD’ın Aalborg Portland kararındaki bu yaklaşımın rekabet ve gatekeeper regülasyonu arasındaki ilişkiye uygulanması durumunda da ne bis in idem ilkesinin hayata geçirilmesi yararlı olur. Zira her ne kadar Komisyon, rekabet hukukunun koruduğu hukuki menfaat ile regülasyonun koruduğu hukuki menfaatin farklı olduğunu ifade ederek aynı davranış için bir gatekeeper’a iki farklı ceza uygulamak isteyebilecekse de, regülasyonun “dijital piyasalarda çekişmeyi korumaya” yönelik olması, rekabet hukukundaki rekabetin korunması menfaati ile yakın temasını ve iç içe geçmişliğini gösteriyor. Aksi takdirde bir hakim durumda olan ve regülasyondaki eşikleri de aşan bir şirketin hem gatekeeper regülasyonunu ihlal etmesi hem de rekabet hukukunu ihlal etmesi sonucu ortaya çıkmış olacak; iki farklı ceza ile karşılaşılacak. Bu da ne bis in idem ilkesinin herhangi bir olaya uygulanabilirliğini tehlikeye düşürecek bir yaklaşım olacak.
