Giriş
2020 yılının son günlerinde 7257 sayılı Kanun ile enerji sektörüne ilişkin birçok kanunda değişiklikler yapılmış ve biz de bahse konu değişikliklerden esaslı olanlarına ilişkin değerlendirmelerimizi kaleme almıştık.[1] Bahse konu değişikliklerden bir tanesi de 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununda (“Kanun”) yapılan lisanslı elektrik üretim şirketlerinin hisse devrilerine ilişkin değişikliktir.[2] Uygulamada bu hususta çok fazla soru geldiği için konuyu daha detaylı bir şekilde ele almanın faydalı olacağı kanaatindeyiz.
Lisanslı Elektrik Üretim Tesislerinin İzne Tabi İşlemleri
Ülkemizde elektrik üretimi yapabilmek için kural olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan (“EPDK”) “lisans” alınması gerekmektedir. Bu kuralın istisnası ise, lisanssız piyasa faaliyetleridir. Lisanssız elektrik üretim faaliyetleri için şirket kurma yükümlülüğü de bulunmadığından bahse konu faaliyetlerin bir şirket çatısı altına yürütülmesi durumunda bunların sermaye payı değişiklikleri ya da bir diğer ifade ile “hisse devirleri” doğal olarak herhangi bir bürokratik işleme tabi değildir. Oysa lisanslı elektrik üretim faaliyeti yapan kişiler için durum farklıdır.
Piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin bazı işlemleri Kurul
iznine tabidir. Kurul izni alınmasına dair usul ve esaslar ise Kanundaki açık atıf gereğince Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nde (“Yönetmelik”) düzenlenmektedir. Buna göre Kanun uyarınca piyasada lisansa tabi faaliyet gösteren tüzel kişiler aşağıdaki işlemleri için Kuruldan izin almaları gerekmektedir:
- Tesislerin mülkiyetinin veya kullanım hakkının değişmesi sonucunu doğuran iş ve işlemler
- Tarifesi düzenlemeye tabi olan tüzel kişiler için; halka açık şirketlerde yüzde beş diğerlerinde yüzde on ve üzerindeki sermaye payı değişiklikleri ile kontrol değişikliği sonucunu doğuracak her türlü işlem
Yönetmelikte, “lisans sahibi bir tüzel kişinin sermayesinin yüzde on veya daha fazlasını temsil eden payların, halka açık şirketlerde ise yüzde beş veya daha fazlasını temsil eden payların, doğrudan veya dolaylı olarak bir gerçek veya tüzel kişi tarafından edinilmesi ile yukarıda belirtilen sermaye payı değişikliklerinden bağımsız olarak tüzel kişinin ortaklık yapısında kontrolün değişmesi sonucunu veren pay devirleri veya bu sonucu doğuran diğer işlemler ile tarifesi düzenlemeye tabi lisans sahibi tüzel kişilerin payları üzerinde rehin tesis edilmesi ile bu tüzel kişilere ilişkin hesap rehin tesis edilmesi, her defasında onaya tabidir… Onay, tarifesi düzenlemeye tabi faaliyet yürüten lisans sahibi tüzel kişiler için Kurul, diğerleri için ilgili ana hizmet birimi tarafından verilir. Onay verildiği tarihten itibaren altı ay içerisinde, pay devri tamamlanmadığı takdirde, verilen onay geçersiz olur. Pay devrinin tamamlanma tarihinden itibaren üç ay içerisinde lisans tadil talebinde bulunulması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
Diğer yandan EPDK, 7257 sayılı Kanun ile tarifesi düzenlemeye tabi olmayan tüzel kişiler ortaklık yapısı değişikliklerinin onaya tabi olmaktan çıkarılmış olması sebebiyle, EPDK bir Kurul Kararı ile tarifesi düzenlemeye tabi olan tüzel kişiler dışında kalan lisans sahibi şirketler için 2 Aralık 2020’den sonra pay devrine onay isteyen veya 2 Aralık 2020’den önce onay isteyip Elektrik Piyasası Dairesi Başkanlığınca henüz onay verilmemiş lisans sahiplerine onaya tabi olmadıklarının ve söz konusu ortaklık yapısı değişikliklerini takiben Kuruma bildirimde bulunulması gerektiğinin bildirilmesine karar vermiştir.
Lisans sahibi tüzel kişilerin hisse devri işlemlerine ilişkin olarak yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ele alındığında düzenlemelerin çelişkili olduğu ve bu çelişkilerin pratikte bazı tereddütlere yol açabildiği görülmektedir. Aşağıda bu tereddütlü hususları açıklığa kavuşturmaya çalışalım.
İzin mi Onay mı?
Kanun’da mevzu “piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin bazı işlemleri Kurul iznine tabidir” şeklinde düzenlenmekteyken gerek yönetmelikte gerekse Kurul Kararında “izin” kavramı yerine “onay” kavramı kullanılmaktadır. EPDK’nın konuya ilişkin ikincil düzenlemeleri yaparken bu düzenlemelerin kanuna aykırı olamayacağı göz önünde bulundurulduğunda, “onay” kavramını Kanundaki “izin” kavramı ile aynı anlama gelecek şekilde kullandığı yani daha hukuki işlem gerçekleşmeden EPDK’dan uygun görüş alınması gerekecek şeklinde kullandığı görülmektedir. Oysa, muhtemel anlam kargaşasının önüne geçmek ve kavramsal bütünlüğü sağlamak açısından Kanun’un terminolojisinin ikincil düzenlemelerde de benimsenmesinin yerinde olacaktır.
Kaldı ki, mesele semantik açıdan ele alındığında da bu iki kavramın birbirinden farklı olduğu görülmektedir. Zira, “izin”; “müsaade, bir davranışta bulunmak için verilen özgürlük”[3] olarak tanımlanmaktayken, “onaylama” ise; “bir hukuki işlemi tasvip etme”[4] anlamına gelmektedir. Dolayısıyla, “izin” davranış daha gerçekleşmeden alınması gereken bir irade beyanı iken “onaylamanın” ise, davranış gerçekleştikten sonra alınması gerekmektedir. Bir diğer ifade ile “izin” zaman doğrusunda hukuki işlemden önce gelmekteyken “onay” hukuki işlemden daha sonradır.
Değinilmesi gereken önemli bir husus ise, bahse konu iznin alınmamış olmasının yapılmış olan hukuki işlemlere etkisidir. Enerji hukuku pratiğinde bahse konu izinlerin alınmamış olması durumunda ilgili lisans sahibi hakkında soruşturma açılmakta olup, hakkında idari yaptırım uygulanmaktadır. Oysa, örneğin Sermaye Piyasası Kanunu uyarınca izne tabi işlemlerde izin alınmaması halinde Sermaye Piyasası Kurumu bahse konu işlemin yok hükmünde olduğuna ilişkin tespit davası açmaktadır. EPDK’nın böyle bir uygulamasının olmadığını biliyoruz.
Netice itibariyle, eğer bir hukuki işlem daha yapılmadan önce konuyla ilgili olarak EPDK’nın müsaadesinin alınması gerektiği belirtilmek isteniyorsa, gerek normlar hiyerarşisine uygun düzenleme yapmak gerekse, anlam kargaşasının önüne geçmek için konuyla ilgili ikincil düzenlemelerde de “onay” kavramı yerine yasa koyucunun da tercih etmiş olduğu “izin” kavramının kullanılması bilhassa EPDK pratiğini yakından takip etmeyenlerin ikincil düzenlemeleri incelediklerinde konuyla ilgili yükümlülükleri doğru tahlil edebilmeleri için yerinde olacaktır.
Tesislerin mülkiyetinin veya kullanım hakkının değişmesi sonucunu doğuran iş ve işlemler
Elektrik piyasasında faaliyet gösteren lisans sahibi tüzel kişilerin bu faaliyetleri yürüttükleri tesislerin mülkiyet veya kullanım hakkı sonucunu değiştiren iş ve işlemleri gerçekleştirmeden önce Kurumdan izin almaları gerekmektedir. Bu yükümlülük her ne kadar herhangi bir ayrım gözetmeksizin tüm lisans sahipleri için geçerli bir yükümlülük olarak düzenlemiş gibi gözükse de Kanunda “tesisin”; “Elektrik enerjisi üretimi, iletimi veya dağıtımı faaliyeti yürütülen veya yürütülmeye hazır tesis, şebeke veya teçhizatı,” şeklinde tanımlandığı göz önüne alındığında “tesis” kavramının elektriğin; üretim iletim ve dağıtımı ile ilgili olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, tedarik lisansı sahiplerinin (görevli tedarik şirketleri de dahil olmak üzere) bu hususta EPDK’dan almaları gereken herhangi bir izin bulunmadığı ileri sürülebilir. Mülkiyetin veya kullanım hakkı değişmesi sonucu doğuran iş ve işlemelerin açıklanması gerekmektedir . Buna göre önce mülkiyet hakkının değişmesi sonucunu doğuracak iş ve işlemleri akabinde ise, kullanım hakkı sonucunu değiştiren iş ve işlemleri ele alalım.
Mülkiyet Hakkını değiştiren iş ve işlemler
Elektrik üretim tesislerinin mülkiyet hakkını değiştiren hukuki işlemleri belirleyebilmek için öncelikle bu tesislerin taşınmaz-taşınır mülkiyet ayrımından hangisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin tespiti gerekmektedir. Bu noktada, hidroelektrik santralleri, termik santralleri, nükleer enerji santrallerinin, jeotermal santrallerin vb. santrallerin taşınmaz mülkiyetine konu edileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu tesislerin mülkiyeti ancak resmi şekle uygun olarak geçerli bir kazanma sebebine istinaden tapu siciline tescil ile kazanılabilir. Ancak yukarıda da belirttiğimiz gibi bahse konu tesislere ilişkin lisansı haiz olan kişilerin bu tesislerin mülkiyetini başka bir tüzel kişiye devretmeden önce söz konusu işlem için EPDK’dan izin alınması gerekmektedir.
Bununla birlikte, güneş enerjisi santralleri ile rüzgâr enerjisi santralleri için konu tartışmalıdır. Medeni Kanun uyarınca taşınmaz mülkiyetinin konusuna; arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ve kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler girmektedir. Buna göre, güneş enerjisi santralleri ile rüzgâr enerjisi santralleri Medeni Kanundaki taşınmaz tanımına girmemektedir. Diğer yandan, Medeni Kanun’da, “asıl şey malikinin anlaşılabilen arzusuna veya yerel âdetlere göre, işletilmesi, korunması veya yarar sağlaması için asıl şeye sürekli olarak özgülenen ve kullanılmasında birleştirme, takma veya başka bir biçimde asıl şeye bağlı kılınan taşınır mal” “eklenti” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlardan yola çıkarak güneş enerjisi santralleri ile rüzgâr enerjisi santrallerinin “eklenti” olmaları sebebiyle taşınır mal olduklarını söylemek mümkündür. Hemen belirtelim ki Medeni Kanun uyarınca, bir şeye ilişkin tasarruflar onun eklentilerini de kapsar. Ayrıca, bir taşınmazın eklentileri malikin istemi üzerine kütükteki beyanlar sütununa yazılabilir ve bu kaydın terkini kütükte hak sahibi gözüken bütün ilgililerin rızasına bağlıdır. Bahse konu tesislerin mülkiyetinin üzerine inşa edildikleri arazinin malikinden farklı olabileceğini de belirtmekte fayda görüyoruz.
Yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalardan yola çıkarak rüzgâr ve güneş enerjisi santralleri dışındaki tesislerin mülkiyetini değiştiren hukuki işlem kural olarak tapuda tescil iken, rüzgâr ve güneş enerjisi santrallerinin mülkiyetini değiştiren işlem ise bunların teslimidir ve bu işlemler gerçekleştirilmeden önce EPDK’dan izin alınması gerekmektedir.
Diğer yandan, İmar Kanununda “yapı”; “karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesislerdir.” şeklinde tanımlanmıştır. İmar Kanunu uyarınca, kanunun kapsamına giren bütün yapılar için kanunda belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden yapı ruhsatiyesi alınması mecburidir. Ayrıca, Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği ile getirilen istisna nedeniyle binanın kendi ihtiyacı için yapılacak güneş kaynaklı yenilenebilir enerji sistemleri ruhsata tabi değildir. Gerek bahse konu yönetmelikte gerekse Plansız Alanlar İmar Yönetmeliği’nde, çatı GES’ler (“Güneş enerji santrali”) dışındaki GES’ler ile rüzgâr santralleri için herhangi bir muafiyet tanınmadığından bunlar için yapı ruhsatı alınması gerekmektedir.
Kullanım Hakkını değiştiren iş ve işlemler
Bir elektrik üretim tesisinin kullanım hakkını değiştiren iş ve işlemler ayni haklardan kaynaklanabileceği gibi şahsi haklardan da kaynaklanabilmektedir. Kullanım hakkını değiştirebilecek ayni haklar; mülkiyet hakkı, irtifak hakkı, rehin hakkı ve taşınmaz yüküdür. Mülkiyet hakkı konusuna yukarıda değindiğimiz için tekrar değinmeye gerek görmüyoruz. Ayrıca amaçsal yorumla, Elektrik Piyasası Kanununda “Tesislerin mülkiyetinin veya kullanım hakkının değişmesi sonucunu doğuran iş ve işlemler” denilmek suretiyle EPDK’dan izin alınması gereken işlemler olarak kullanım hakkı sahibini değiştiren işlemlerin kastedildiğini, değilse kullanım hakkını kısıtlayan işlemler için EPDK’dan izin alınmasını gerektiren bir durum bulunmadığını düşündüğümüzü ifade etmekte fayda var. Zira, bahse konu işlemlerin izne tabi tutulmasının temel sebebi piyasada faaliyetinde bulunanlara ilişkin olarak Kanunda yer alan Pazar payı sınırlamasıdır. Dolayısıyla, üretim tesisleri üzerinde rehin veya taşınmaz yükü tesis edilmesi durumunda dahi EPDK’dan izin alınmasına gerek yoktur. Bu çıkarım, taşınır mal rejimine tabi olması gerektiğini ifade ettiğimiz rüzgâr ve güneş santraller için de geçerlidir. Zira, bunların rehninde de taşınır malın teslimsiz rehin türlerinden olan “ticari işletme rehnine” ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulması söz konusu olacaktır. Diğer yandan, üretim tesisleri üzerinde bir intifa hakkının kurulması söz konusu olduğunda EPDK’dan izin alınması gerekmektedir. Yine, kira sözleşmesi gibi şahsi hak tesis ederek tesisin kullanım hakkını bir başkasına devredecek hukuki işlemlerden önce de EPDK’dan izin alınması gerekmektedir. Ancak, lisans yönetmeliğinde tarifesi düzenlemeye tabi lisans sahibi tüzel kişilerin payları üzerinde rehin tesis edilmesi ile bu tüzel kişilere ilişkin hesap rehni tesis edilmesi durumunda Kurumdan izin alınması gerektiğinin düzenlendiğini hatırlatmakta da fayda var.
Tarifesi düzenlemeye tabi olan tüzel kişiler için; halka açık şirketlerde yüzde beş diğerlerinde yüzde on ve üzerindeki sermaye payı değişiklikleri ile kontrol değişikliği sonucunu doğuracak her türlü işlem
7257 sayılı Kanun ile Elektrik Piyasası Kanunda yapılan değişiklikle, tarifesi düzenlemeye tabi tüzel kişiler aşağıdaki işlemleri gerçekleştirmeden EPDK’dan izin almaları gerekmektedir:
- Halka açık şirketlerde yüzde beş ve üzeri sermaye payı değişiklikleri
- Halka açık olmayan şirketlere yüzde on ve üzeri sermaye payı değişiklikleri
- Kontrol sonucunu değiştirecek her türlü işlem
Bahse konu Kanun değişikliğinden önce yukarıda belirtilen işlemler için tarifesi düzenlemeye tabi-tabi olmayan ayrımı yapılmaksızın tüm lisans sahipleri EPDK’dan izin almak zorundaydı. Düzenleme ile yukarıda sayılan işlemler gerçekleştirmeden önce hangi lisans sahiplerine EPDK’dan izin alınması yükümlülüğünün getirildiğinin tespit edilebilmesi için “tarifesi düzenlemeye tabi tüzel kişilerin” kim oluğunun açıklanması gerekmektedir. Kanunda düzenlemeye tabi tarifeler:
- Bağlantı tarifeleri
- İletim tarifesi
- Toptan satış tarifesi
- Dağıtım tarifeleri
- Perakende satış tarifeleri
- Piyasa işletim tarifesi
- Son kaynak tedarik tarifesi
şeklinde tahdidi olarak sayılmıştır.Buna göre tarifesi düzenlemeye tabi tüzel kişiler; iletim lisansı sahibi, dağıtım lisansı sahipleri, EPİAŞ, EÜAŞ ve görevli tedarik şirketleridir. Görülüğü üzere, bağımsız tedarik şirketleri[5] ile üretim şirketleri bahse konu yükümlülüğün kapsamının dışındadır.
Bununla birlikte, konuyla ilgili olarak yapılan Kanun değişikliğine uygun olarak lisans yönetmeliğinin 57 nci maddesinin de ivedilikle değiştirilmesi gerekmektedir. Zira, konuyla ilgili düzenlemelerin tarihsel gelişimini bilmeyen birisinin Yönetmeliğin 57 nci maddesini incelemesi halinde, halen tarifesi düzenlemeye tabi olmayan tüzel kişilerin sermayesinin yüzde on veya daha fazlasını temsil eden paylarının, halka açık şirketlerde ise yüzde beş veya daha fazlasını temsil eden paylarının, doğrudan veya dolaylı olarak bir gerçek veya tüzel kişi tarafından edinilmesi ile tüzel kişinin ortaklık yapısında kontrolün değişmesi sonucunu veren pay devirleri halinde halen Kurumdan izin alması gerektiği sonucuna varabilecektir. Oysa gerek 7257 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik uyarınca gerekse EPDK’nın ilgili Kurul Kararından anlaşıldığı üzere tarifesi düzenlemeye tabi olmayan şirketlerin yukarıda belirtilen işlemler için EPDK’dan izin almaları artık gerekmemektedir.
Esasen, gerek normlar hiyerarşisi gerekse hukuki belirlilik ilkesi uyarınca her ne kadar zaten yönetmeliklerin kanuna uygun olması gerekmekte ise de, piyasanın son derece dinamik yapısı nedeniyle enerji hukuku pratiğinde zaman zaman Kanun’da yer almayan yükümlülüklerin yönetmelikler ile düzenlendiğine ve fakat mevzuattaki uyumun daha sonra gerçekleşen kanun değişiklikleri ile sağlanabildiğine tanıklık edilebilmektedir.[6]
Son olarak, her ne kadar lisanslı üretim yapan tüzel kişilerin hisse devirlerinden önce EPDK’dan izin almaları gerekmese de bahse konu işlemler gerçekleştikten sonra en geç üç ay içerisinde lisans tadil talebinde bulunmaları gerektiğini hatırlatmakta fayda görüyoruz.
Sonuç
Elektrik Piyasası Kanununda 7257 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce herhangi bir ayrım yapılmaksızın lisans sahiplerinin; mülkiyet ve kullanım hakkını değiştiren iş ve işlemlerini, halka açık şirketlerde yüzde beş ve üzeri sermaye payı değişikliklerini, halka açık olmayan şirketlere yüzde on ve üzeri sermaye payı değişikliklerini ve kontrol sonucunu değiştirecek her türlü işlemlerini gerçekleştirmeden önce EPDK’dan izin almaları gerekmekteydi. Kural olarak halen tüm lisans sahipleri mülkiyet ve kullanım hakkını değiştiren iş ve işlemlerinden önce EPDK’dan izin almaları gerekmekteyse de yapılan kanun değişikliği neticesinde artık üretim şirketleri ile bağımsız tedarik şirketlerinin hisse devirlerinden önce EPDK’dan izin almaları gerekmemektedir. Bununla birlikte, bu şirketlerin yapmış olukları hisse devirlerini en geç üç ay içerisine EPDK’ya bildirerek gerekli lisans tadil başvurusunu yapmak zorunlulukları devam etmektedir.
[1] Ayrıntılı bilgi için Bkz. https://www.mondaq.com/turkey/renewables/1021288/a-brief-analysis-of-the-2020-amendments-of-the-turkish-energy-acts ve https://www.mondaq.com/turkey/renewables/1021302/enerji-kanunlar305nda-de287i351iklik-yapan-kanunun-getirdikleri
[2] 7257 Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ‘un 32 nci maddesi ile, 6446 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve (b) bendi yürürlükten kaldırılmıştır.
“a) Tarifesi düzenlemeye tabi olan tüzel kişiler için; halka açık şirketlerde yüzde beş, diğerlerinde yüzde on ve üzerindeki sermaye payı değişiklikleri ile kontrol değişikliği sonucunu doğuracak her türlü işlem”
[3] Bkz. YILMAZ, Ejder: Hukuk Sözlüğü, s.457, genişletilmiş 6. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2001.
[4] Age: sy 676.
[5] Görevli tedarik şirketi olmayan tedarik şirketleri
[6] Bu duruma petrol piyasasındaki dağıtıcılara ilişkin bayi sayıları ile ilgili yükümlülükler ve 60.000 ton beyaz ürün satış yükümlülüğü örnek gösterilebilir.
