Geçtiğimiz haftalarda AB Komisyonu, tedarik zincirlerinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arasındaki ilişkilere uygulanan Dikey Grup Muafiyeti Regülasyonuna yönelik güncelleme faaliyetlerini içeren bir taslağı (“Taslak”) kamuoyu görüşüne sunmuştu[1]. Biz de bu taslağın öne çıkan noktalarından olan EKM koşullarını ve çifte dağıtım anlaşmalarını incelemiş, getirilmesi planlanan yenilikleri sizlerle paylaşmıştık. Bu incelemenin devamı niteliğinde olan bu yazımızda ise, pandemi sürecinde dünya ekonomilerinin işlemesine ve global iktisadi toparlanmaya büyük katkı sağlayan e-ticareti ve Taslağın bu sektöre getirmeyi planladığı yeni kuralları mercek altına alıyoruz. Ayrıca Taslakta yer alan diğer noktalara da kısaca değinerek yazı dizimizi noktalamayı hedefliyoruz.
Yazımızda çevrim içi satış mecralarında gerçekleştirilen bazı uygulamaların öngörülen yeni sistemdeki hukukiliğini değerlendirdikten sonra aktif ve pasif satış tanımlamalarındaki değişiklikleri irdeleyeceğiz. Son olarak ise çevrim içi aracılık hizmetlerine getirilen bazı yenilikleri tartışacağız.
Çevrim içi satışlar
Taslak bünyesinde çevrim içi satışlar için önerilen yeni düzenlemeleri “yasaklara” ve “tanımlara” getirilen değişiklikler kategorizasyonu altında inceleyebiliriz. Yasaklar kapsamında bir anlaşmayı topyekun muafiyet rejiminin getirdiği güvenli limandan maruz bırakan ağır ihlaller (“hardcore restrictions”) ile bazı şartların varlığı halinde muafiyetten yararlanmasına cevaz verilen durumları ele alacağız.
Yasaklar
Komisyon, çevrim içi satışlar kapsamında ağır ihlal olarak kabul edilecek uygulamaları tek tek sıralamadan önce genel bir tanım yapmayı tercih ediyor. Buna göre “doğrudan veya dolaylı, tek başına veya diğer faktörlerle birleşerek, müşterilerin ürün veya hizmet satışları kapsamında interneti veya çevrim içi reklamcılık mecralarını etkin bir şekilde kullanımını yasaklayan” anlaşma hükümlerinin ağır ihlal olarak değerlendirildiğini görüyoruz[2]. Tabii ki burada aklımıza takılan ilk soru, internetin veya reklamcılık mecralarının “etkin” kullanımının ne anlama geldiği oluyor. Komisyon bu noktada Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarına atıf yaparak bizlere birkaç örnek sunuyor. Buna göre bir çevrim içi pazaryerinin (örneğin Trendyol) kullanımının yasaklanması sorun teşkil etmezken[3], fiyat karşılaştırma hizmetlerinin veya bir çevrim içi reklamcılık mecrasının kullanımının yasaklanması ağır ihlal olarak kabul ediliyor. Bir örnekle açıklamak gerekirse, lüks kabul edilen ürünler satan bir tedarikçi, dağıtıcılarının belli başlı ve müşterilerine hitap etmeyen birkaç internet sitesini reklam vermek amacıyla kullanmasını yasaklayabilirken, bütüncül bir yaklaşımla internet reklamcılığını yasaklayamıyor. Aynı şekilde dağıtıcıların sadece fiziksel ortamda satış yapmasının şart koşulması, internetin etkin bir şekilde kullanımını doğrudan imkansız kıldığından ağır bir ihlal olarak görülüyor[4]. Benzer şekilde bir dağıtıcının, aldığı ürünleri çevrim içi ortamda satmadan önce tedarikçiden izin alması koşulunun getirilmesi ağır bir ihlal olarak kayıtlara geçiyor.
Komisyon bazı durumlarda ise güncel konumundan farklı bir yol izlemeyi tercih ediyor. En büyük örneğini çifte fiyatlamada (“dual pricing”) gözlemlediğimiz bu durum, e-ticaret oyuncuları için önem arz ediyor. Alınan ürünlerin çevrim içi veya fiziksel ortamda satılıp satılmayacağına göre tedarikçiye ödenecek fiyatların değiştirildiği anlaşmalar olarak tanımlanabilecek çifte fiyatlandırma koşulları, an itibariyle ağır ihlal olarak görülüyor. Ancak Komisyon, taslak Kılavuzda bu konuda iktisatçıları, hukukçuları ve piyasa aktörlerini dinlemiş gibi görünüyor. Zira çifte fiyatlandırmanın fiziki (veya çevrim içi) satışları destekleyici ve yatırımları arttırıcı etkilerini de dikkate alan Komisyon, Taslak bünyesinde bu uygulamanın ağır ihlal olarak sayılmayacağını belirtiyor.
Çifte fiyatlandırma, Almanya gibi ülkelerde sıklıkla karşılaşılan ve Bundeskartellamt’ın sıkı şekilde kontrol ettiği bir yapı. Örneğin Bosch Siemens-Hausgerate kararında Bundeskartellamt[5], Bosch’un satılan her ürün başına dağıtıcılarına indirim sağladığına, ancak bu indirimin fiziksel satışlar için 5 kat daha fazla olduğuna, bu durumun ise dolaylı olarak çevrim içi satışlar aleyhine bir çifte fiyatlandırma arz ettiğine hükmetmişti. Taslağın incelediğimiz haliyle yasalaşması halinde bu hukuki ortamın da değişeceğini gözlemliyoruz.
Tanımlar
Taslak çerçevesinde çevrim içi satışları yakından ilgilendiren bazı tanım değişikliklerine gidildiğini görüyoruz. Bu değişiklikler özellikle aktif ve pasif satışlar bünyesinde önem kazanıyor.
Taslağın 1. maddesinin 1. fıkrasının (l) bendinde tanımlanan pasif satışlar, müşterilere doğrudan erişimin olmadığı, aksine müşterilerin kendilerince dağıtıcılara ulaştığı hallerde yapılan satışlara işaret ederken, aktif satışlar da, adından anlaşılacağı üzere, dağıtıcıların kendi inisiyatifleriyle ve aktif olarak müşterilere ulaşması ve satış yapmaya çalışması halinde gerçekleşiyor. Münhasır dağıtım anlaşmalarında önem kazanan bu tanımlara göre, “bir bölge veya müşteri çevresine münhasıran dağıtım yapma yetkisini kazanan dağıtıcı haricinde hiç kimse, bu bölge veya müşterilere aktif satış yapamaz” şeklindeki bir anlaşma hükmü muafiyetten yararlanabiliyor. Ancak bu bölge veya müşterilere pasif satış yapmanın yasaklanması ise ağır ihlal olarak değerlendiriliyor. Bu bağlamda aktif/pasif satışın e-ticaret özelinde nelere karşılık geldiği büyük önem kazanıyor.
Bildiğimiz gibi halihazırda geçerli olan hukuki düzleme göre çevrim içi satışlar genel olarak pasif satış olarak değerlendiriliyor. Başka bir deyişle, münhasır dağıtım anlaşmalarında dahi münhasırlık arz eden bölge veya müşterilere çevrim içi satış yapılması yasaklanamıyor. Ancak Taslak, bu durumu değiştirecek gibi görünüyor.
Zira Taslak, bazı durumlarda çevrim içi satışları aktif satış olarak değerlendirerek, bu yönüyle münhasır dağıtım anlaşmalarında bu tarz çevrim içi satışların yasaklanabilmesinin önünü açıyor. Örneğin Taslağa göre, dağıtıcının web sitesini, yerleşik olduğu bölgede konuşulan dilden başka bir dilde kullanıcılara sunması bir aktif satış olarak değerlendiriliyor[6]. Ancak İngilizce, AB genelinde konuşulduğundan bu kapsama girmiyor. Başka bir deyişle Almanya’da dağıtım yapma yetkisi bulunan bir dağıtıcı, web sitesini Almanca ve İngilizce tasarladığında pasif satış yaparken, ek olarak Fransızca dilini de kullandığında aktif satış yapmış oluyor. Benzer şekilde web sitesine, yerleşik olduğu bölgeden başka bir bölgeye ait alan ismi (domain) tanımlayan dağıtıcıların da aktif satış yapmış olacağı belirtiliyor.
Çevrim içi aracılık hizmetleri
Ülkemizde de faaliyet gösteren Amazon, N11, Trendyol ve GittiGidiyor gibi çevrim içi aracılık hizmetleri sunan platformları tedarikçi olarak değerlendiren Taslak, çevrim içi aracılık hizmetlerini ise yine oldukça geniş tanımlıyor. Taslağa göre, “teşebbüslerin diğer teşebbüslere veya tüketicilere ürün veya hizmet sağlamalarına olanak veren” tüm hizmetler tanım kapsamına girerken, sağlanan ürün ve hizmetlere dair teşebbüsler ile tüketiciler arasında herhangi bir anlaşmanın yapılmış olması şartı da aranmıyor. Ayrıca Taslağa göre aracılık hizmetini sunan teşebbüslerin, olanak verdikleri işlemlere taraf olup olmadığına da bakılmıyor. Başka bir deyişle, Rekabet Kurumunun da e-ticaret ön raporunda değindiği gibi, hibrit pazaryerleri ile saf pazaryerleri arasında herhangi bir ayrım yapılmayarak, her iki tür hizmet sağlayıcısı da tedarikçi olarak kabul ediliyor. Böylece bu teşebbüslerin de Taslak kapsamında yer alan ağır ihlal gibi kurallara uyma zorunluluğunun önü açılmış oluyor.
Sonuç
Özellikle de pandemi ile gelen dijital dönüşüm fırtınalarında büyük payı olan e-ticareti önemli ölçüde değiştirebilecek fikirlere imza atan Taslak, beraberinde getirmeyi hedeflediği tanımlama değişiklikleri, yasaklamalar ve EKM gibi nispeten yeni zarar teorilerine olan bakış açısıyla bir süre daha tartışılacak gibi duruyor. Bu bakımdan Taslağın kamuoyu görüşlerine açık olduğunu ve Komisyon’un 17 Eylül 2021 tarihine kadar görüşleri kabul edeceğini belirtelim.
Getirdiği yenilikler bakımından çevrim içi ekonomiyi derinden etkileyecek gibi görünen Taslak, iki yazımızda tartıştığımız noktalara ek olarak rekabet etmeme anlaşmaları ve yeniden satış fiyatının belirlenmesi gibi konulara da kısaca değiniyor. Bu konulardan oldukça tartışmalı olan yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik ülkemiz ve Avrupa Birliği kapsamındaki değerlendirmelerimizi içeren bir BASEAK Paper ile yakında tekrardan sizlerle olacağız.
[1] https://ec.europa.eu/competition-policy/public-consultations/2021-vber_en
[2] Taslak, Madde 1/1 (n).
[3] Case C-230/16, Coty Germany GmbH v Parfümerie Akzente GmbH, EU:C:2017:941
[4] Case C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmetique SAS v Président de l’Autorité de la concurrence, EU:C:2011:649.
[5] https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2013/23_12_2013_Bosch-Siemens-Haushaltsgeräte.html?nn=3591568.
[6] C-585/08, Peter Pammer v Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG, ECR-I12527.
