Rekabet Regülasyon Blog’unu bir süredir meşgul eden Avrupa Birliği Dikey Grup Muafiyeti Regülasyonu (“VBER”) güncelleme çalışmalarına adadığımız yazı dizisinin son ayağında, yeni kuralların yarattığı hukuki belirsizliklere değiniyoruz.[1] Ayrıca resmiyet kazanması muhtemel yeni bir hukuki kuruma, ortak münhasırlığa (“ortak münhasırlık mı? – oksimoron” dediğinizi duyar gibiyim), da merhaba diyoruz.
Önceki yazılarımızda da belirttiğimiz üzere Taslak VBER, gerek en çok kayrılan müşteri (“EKM”) koşulları olsun, gerekse yeniden yarattığı çevrim içi platform ve aktif-pasif satış tanımlamaları olsun, dijital ekonomi üzerine oldukça eğiliyordu. Bu durumun EKM özelinde, Booking.com kararında olduğu gibi, bazı çelişkilere yol açabileceğini de belirtmiştik. Bu yazımızda ise Taslak VBER’nin, ilk bakışta masum görünen ancak büyük sorunlara gebe olabilecek bir noktasına değineceğiz: çevrim içi aracılık hizmetleri ve Taslakta yapılan tanım.
Kısaca hatırlatmak gerekirse Komisyon, Taslak VBER kapsamında çevrim içi aracılık hizmetlerini, “teşebbüslerin diğer teşebbüslere veya tüketicilere ürün veya hizmet sağlamalarına olanak veren” tüm hizmetler olarak tanımlıyor, bu hizmetleri ise “tedarikçi” olarak değerlendiriyordu. Bu durum haliyle tedarikçi statüsündeki çevrim içi aracılık hizmetlerinin, Taslak VBER içerisinde yer alan, tedarikçilerce yeniden satış fiyatının belirlenmesi gibi, ağır ihlallerden kaçınmasını gerektiriyor. Bu noktayı depremin merkez üssü olarak düşünebiliriz. Zira örnek olarak Uber’i ele alalım. Teşebbüslerin tüketicilere şehir içi taşımacılık hizmeti vermesini sağlayan Uber, Taslak VBER kapsamında tedarikçi olarak değerlendirilecek gibi görünüyor. Ancak o da ne? Uber, şoförlerin fiyatlarını merkezi bir şekilde ve şoförlere takdir yetkisi tanımadan belirliyor. Bu durumun VBER kapsamında bir yeniden satış fiyatının belirlenmesi ihlali kapsamına girip girmeyeceğini kestiremiyoruz. Ancak, potansiyelin varlığı dahi tehlike çanlarının çalmasına yetiyor.
Durumun daha da karmaşıklaştığı bir nokta daha mevcut: teşebbüs kavramı. Zira yukarıdaki senaryonun geçerliliği, Uber şoförlerinin rekabet hukuku bağlamında birer “teşebbüs” olarak nitelendirilmesine bağlı. Fakat biliyoruz ki bazı üye devletler, mesela Fransa[2], iş hukuku kaynaklı kaygılar sebebiyle Uber şoförlerini teşebbüs değil işçi olarak sınıflandırıyor. Bu noktada tüm AB iç pazarına uygulanmak için çıkarılan bir düzenlemenin pazar parçalanmasına neden olamayacağı düşüncesinden hareketle, AB düzeyinde bir teşebbüs tanımının Uber gibi paylaşım ekonomileri düzleminde (belki de ABAD eliyle) yapılması gerekebilecek.
Bu kadar karmaşanın içinde tek bir şey kesin: kaybeden Uber (ve benzeri platformlar). Zira iş hukukunun gerektirdiği asgari ücret ve sigorta gibi sosyal hakları sağlamaya pek gönlü olmayan Uber ve Lyft gibi platformlar, şoförlerini işçi olarak tanımlamaya yeltenmiyordu.[3] Anlattığımız senaryodan da anladığımız üzere aksi bir durum, yani şoförlerin teşebbüs olarak tanımlanması ise ağır rekabet ihlallerine yol açabilecek gibi görünüyor.
Çevrim içi dünyadaki karışıklıklardan kafamızı kaldırıp, VBER kapsamında bir diğer ilginç nokta olan dağıtım hukukuna atlayış yapalım. Bildiğimiz gibi aktif satış kısıtlamaları, tedarik zincirinin alt kısımlarında yer alan dağıtıcı veya perakendeci gibi aktörlerin aktif olarak müşterilere ulaşarak satış yapmasına getirilen sınırlamalara karşılık geliyor. Münhasırlık anlaşmalarında özellikle gündeme gelen bu kavram, daha basit bir ifadeyle satıcıların aktif olarak müşteri kovalamasına (ancak müşterilerin kendilerinin satıcıyı bulmasına değil!) engel teşkil ediyor. VBER’in mevcut haline göz attığımızda, belirli bir bölge (mesela İç Anadolu bölgesindeki araba yedek parçası satışları) veya belirli bir müşteri grubu (örneğin özel hastanelere yapılabilecek ilaç satışları) temelinde yalnızca bir teşebbüse münhasırlık verilebildiğini görüyoruz. Bu noktada kafalarda soru işaretleri oluşabilir, zira adından da anlaşılabileceği üzere münhasır, teklik ifade eden bir terim. Ancak Komisyon, yeni VBER taslağı ile semantik algılarımızı karıştırmaya ant içmiş görünüyor. Taslağın 4 (b) maddesine göre bir tedarikçinin belirli bir bölge veya müşteri grubunda birden fazla “münhasır” satıcı-dağıtıcı atamasına izin veriliyor. Böylece rekabet hukuku literatüründe bir süredir sessizce varlığını sürdüren “ortak münhasırlık” terimi, resmiyet kazanma yolunda ilk adımını atıyor.
Komisyon, bu değişikliğin temeli olarak bazı tedarikçilerin iş ihtiyaçlarına göre uyarlanmış dağıtım sistemlerinin uygulamasını kolaylaştırmak olduğunu dile getiriyor. Nitekim tedarikçiler de Komisyon’a sundukları görüşlerinde mevcut kuralların netlikten uzak olduğunu ve dağıtım sistemlerini iş ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde tasarlayamadıklarını belirtmişlerdi. Komisyon, mevcut değişiklik ile işletmelere dağıtım sistemlerini tasarlamada istenilen esnekliği sağlamayı ve dağıtım sisteminin üyeleri için kendi bölgeleri dışındaki distribütörlerin yapabileceği aktif satışlara karşı koruma getirmeyi hedeflediğini belirtiyor. Başka bir deyişle Komisyon, aktif satışların kısıtlanmasına yönelik güvenli limanı genişletiyor.
Olayı biraz daha netleştirebilmek için Komisyon’un finanse ettiği uzman raporundan bir örneğe yer verelim. Yedi distribütörü olan bir tedarikçi, en başarılı üç dağıtıcısı ile doğrudan bir ilişki sürdürmek istemesi halinde bu dağıtıcıların satış çabalarını belirli bir bölgeye odaklamak için her birine ek distribütör atanmayacağını garanti etmek isteyecektir. Taslak kapsamında ortak münhasırlık uygulaması ile üç dağıtıcı, o bölgenin tamamı için ortak distribütör olarak atanabilecek, başka distribütör atanmayacağına dair garanti alabilecek ve diğer dağıtıcıların aktif satışlarından korunabilecektir. Aynı şekilde bu alan içindeki üç dağıtıcı arasındaki rekabet de korunmuş olacaktır. Daha basit bir ifadeyle ortak münhasırlık, “birden fazla dağıtıcının belirli bir bölge veya müşteri çevresi özelinde dışarıdan gelecek aktif satışlara karşı korunması” olarak özetlenebilir.
Tabii ki var olan bir hukuki kuruma yenilik getiren Komisyon’un bu yeniliği sayılara dökmeyeceğini bekleyemezdik. Gerçekten de Komisyon, atanan ortak dağıtıcı sayısının belirli bir iş hacmini güvence altına alacak şekilde ve tahsis edilen bölge/müşteri grubu ile orantılı olarak tespit edilmesi gerektiğini ortaya koyuyor. Komisyon ayrıca, ortak münhasır dağıtıcı sayısının “sınırlı sayıda” olup “çok sayıda” olmaması gerektiğini belirtiyor. Bu düşüncenin arkasında ise çok sayıda ortak distribütör atanarak bölge dışı rekabetin tamamen saf dışı bırakılmasının istenmemesi yatıyor. Zira Komisyon, böylece meydana gelebilecek iç pazar kırılımlarından çekiniyor.
Çevrim içi platformların girdiği dikey ilişkilerin gelecekteki akıbeti gizemini koruyor. Benzer şekilde kaç tane dağıtıcının “sınırlı sayıda”, kaç tanesinin ise “çok sayıda” olduğu konusunda sessiz kalan Komisyon, bu değerlendirmeyi olay temelli analize bırakıyor. Elbette ki buradaki uygulamayı şekillendirme işi de biz rekabet hukukçularına düşecek gibi görünüyor. Biz de şimdiden rekabet hukukunun bu önemli alanlarının nasıl şekilleneceğini çok merak ediyoruz! Bu bağlamda üç yazıdan oluşan VBER taslağı yazı dizimizi noktalarken olası gelişmeler geldikçe sizlere aktarmaya devam edeceğimizi yinelemek istiyoruz.
[1] Yazının hazırlanma sürecindeki katkıları nedeniyle Nida Nur Yılmaz’a teşekkür ederiz.
[2] Sam Schechner & Preetika Rana, ‘Uber Ruling in France Boosts Gig Workers’ Rights’ (The Wall Street Journal, 4 Mart 2020) https://www.wsj.com/articles/france-uber-ruling-puts-gig-workers-rights-in-focus-11583353513.
[3] Shannon Bond, ‘Uber and Lyft to Continue Treating Drivers as Independent Contractors’ (NPR, 4 Kasım 2020) https://www.npr.org/2020/11/04/931435959/uber-and-lyft-to-continue-treating-drivers-as-independent-contractors?t=1630619230328.
