Şahin Ardıyok & Selçukhan Ünekbaş
Teknoloji firmaları ile rekabet otoriteleri ve düzenleyiciler arasında son birkaç yıldır süregelen savaştan hepimiz az çok haberdarız. Ülkemizde olduğu gibi dünyada da çevrim içi ekonomiye olan ilgi tavan yapmış durumda. Sektör incelemeleri, raporlar, yasa taslakları ve değişiklikler gibi birçok gelişmeye ışık tutan bu çatışmada çok önemli bir hamle de Avrupa Birliği’nden geldi. Tüm bu atışmaların çıkış noktası diyemesek de bir dönüm noktasını oluşturan Google (Shopping) kararında Avrupa Birliği Genel Mahkemesi (General Court – “Mahkeme” veya “GC”), Avrupa Komisyonu’nu (“Komisyon”) büyük ölçüde haklı bularak, Google’ın iptal talebini reddetti (“Karar”).[1] Ülkemizde de benzer senaryolara sahne olan Google (Shopping) davasının önemli gördüğümüz noktalarını incelediğimiz bu yazımızda, kararın rekabet hukuku camiası bakımından ne gibi sonuçlara gebe olabileceğini ele almak istiyoruz.
Karar oldukça uzun olduğundan (706 paragraf!) blog yazılarımızı ikiye bölmenin, yazıların okunurluğunu arttırmak ve her biri şüphesiz çok değerli olan argümanlara yeterince yer verebilmek amacıyla daha mantıklı olduğunu düşündük. Bu kapsamda yazımızın bu ilk kısmında Mahkeme’nin uyguladığı zarar teorisini açıklığa kavuşturacak, devam yazımızda ise kararın var olan içtihatla etkileşimini değerlendireceğiz.
I. On yıllar öncesine bir bakış: Kararın arka planı
İnanması zor gibi gelebilir ancak mevcut karar, Komisyon’un Google’a karşı 2010 yılının Kasım ayında açtığı soruşturmaya dayanıyor! Neredeyse 12. yılını dolduracak bu karar aslında son zamanlarda rekabet hukuku icrasının, endişeleri gidermede çok yavaş kaldığına yönelik eleştirileri yüzümüze çarpıyor gibi.
Kısaca hatırlatmak gerekirse Google (Shopping) soruşturmasında Komisyon, kendini önceleme (self-preferencing) kavramı altında bir zarar teorisi geliştirmişti.[2] Soruşturma konusunu ise kısaca, fiyat karşılaştırma motorları (comparison shopping engines – “CSE”) olan Kelkoo ve Bigshopper gibi web sitelerinin Google’ın kendi CSE hizmeti (yani Google Shopping) karşısında dezavantajlı bir konuma düşürülmesi ve buna binaen Google Shopping hizmetinin rakipleri karşısında rekabetçi bir avantaj elde etmesi oluşturuyordu. Hepimiz kullanmışızdır, Google arama motorunda satın almak için herhangi bir ürün ismi arattığınızda, organik sonuçların hemen üstünde, görsellerle desteklenmiş ve zengin bir kutu bölmesi yer alıyordu. Dikkat çeken ve tüketiciler için erişmesi oldukça kolay olan bu kutulara erişim, karardan önce yalnızca Google Shopping hizmetine tahsis edilmişti. Dijital platformlarda tüketici davranışları gereği en üstte yer alan sonuçlara çok fazla tıklandığı, aşağılarda kalan web sitelerinin ise neredeyse hiç ziyaret edilmediği göz önüne alındığında, bu uygulamanın Google Shopping hizmetini rekabete aykırı şekilde kayırdığını belirten Komisyon, Google’a 2,4 milyar avroluk bir ceza kesmiş ve Google’dan söz konusu faaliyetini sona erdirerek CSE hizmetlerinde eşitlikçi bir oyun alanı tesis etmesini istemişti.
Google ise karara uymakla beraber yargıya taşıyacağını belirtmiş ve Genel Mahkeme nezdinde bir iptal davası açmıştı. Google kısaca davranışlarının rekabeti bozucu etki doğurmadığını, elde ettiği avantajın yüksek rekabet gücüne dayandığını (competition on the merits) ve her halükarda objektif gerekçelerle desteklendiğini belirtmişti. Google’ın argümanları arasında belki de en tartışmalısı ise şuydu: Komisyon’un kararı sonucu Google’ın arama motoru hizmetlerinin rakip teşebbüslere açılması istendiğinden, başka bir deyişle Google ile rakip CSE hizmeti sağlayıcıları arasında bir sözleşme tesis edilmesi gerektiğinden, sağlanması oldukça güç olan birtakım şartların yerine getirilmesi gerekiyordu. Jargonda Oscar Bronner kriterleri[3] olarak bilinen bu kıstaslara göre Google’ın arama motorunun, pazarda rekabet edebilmek için vazgeçilmez nitelikte olması, Google’ın rakip teşebbüslerin erişimini reddetmesi halinde etkin rekabetin ortadan kalkacak olması ve Google’ın faaliyetlerinin objektif olarak gerekçelendirilemeyecek olması gerekecekti. Komisyon ise (yüksek ihtimalle şartların ağırlığının farkında olduğundan) böyle bir analiz yapmamış, somut olayda uygulanması gereken kıstasların Bronner’de bahsedilen mal vermenin reddi değil, fiyat sıkıştırmasında olduğu gibi[4] ayrı bir ihlal türü, yani kendini önceleme, olduğunu savunmuştu.
Aşağıda Google’ın sunduğu savunmalara karşılık Genel Mahkeme’nin nasıl bir yol izlediğini (i) teşebbüs gücünün bir pazardan başka bir pazara aktarılması (leveraging) başlığı altında detaylı olarak inceleyeceğiz.
II. Yeni normal: Güç aktarımı (leveraging) ve yüksek rekabetçi güce dayalı avantaj (competition on the merits)
Genel Mahkeme ilk olarak, bir pazarda hâkim durumda bulunan bir teşebbüsün bu gücünü başka bir pazara aktarmak yoluyla rekabeti ihlal ettiği durumlara değiniyor. Genel Mahkeme öncelikle, AB rekabet hukukunda iyi bilinen bir prensip olan “hâkim durumda bulunan teşebbüslerin özel sorumluluğu” ilkesini hatırlatmakla söze başlıyor.[5] Bu ilkeye göre, içerisinde hâkim durumu haiz bir teşebbüs barındıran pazarlarda rekabet halihazırda doğal olarak zedelenmiş olacağından, bu pozisyondaki teşebbüslerin daha dikkatli davranması ve rekabeti bozucu davranışlardan ekseriyetle kaçınması gerekiyor. Mahkeme aynı zamanda, yukarıda bahsettiğimiz “güç aktarımı” davranışının başlı başına bir rekabet ihlali olmadığına dikkat çekiyor. Pazarlar arası güç aktarımının bir ihlal olarak kabul edilebilmesi için iki şartın sağlanması gerekiyor: (i) söz konusu aktarımın rekabeti bozucu etkileri bulunmalı[6], (ii) bahis konusu davranışın “normal” rekabetten ayrılan bir yönü mevcut olmalı.
a. “Anormal ve rasyonel olmayan davranış”: Mahkeme, Google’ın davranışlarının normal rekabetten ayrıldığını birkaç kriter etrafında belirliyor. 175. paragrafta bu görüşünü açan Mahkeme’ye göre Google’ın davranışı, ardında yatan esas değerin “tüm taraflara açık olmak” olduğu arama motorları karşısında “anormal” görünüyor. Başka bir deyişle Mahkeme, Google arama motorunun rasyonel olarak tüm taraflara açık ve şeffaf şekilde yaklaşması gerektiğini, ancak mevcut durumda bir pazar hakimiyeti söz konusu olduğundan, normal rekabette geçerli olan bu kuralın somut olayda uygulanmadığını belirtiyor. Bu bakımdan Mahkeme’nin, özellikle ABD antitrust hukukunda uygulama alanı bulan “no economic sense test” (yapılan davranışın rakipleri dışlamak haricinde iktisadi bir mantığının bulunmaması) benzeri bir kıstas uyguladığı söylenebilir.
b. Hukuki düzenlemeler: Avrupa Birliği’nde uygulanan net neutrality hükümlerine göre internet servis sağlayıcılarının, pazarın alt kesiminde bulunan kullanıcılar arasında ayrım yapması yasak. Dolayısıyla, Türkiye özelinde düşünürsek, TTNET veya Superonline gibi şirketlerin kullanıcıların ziyaret ettiği siteler veya uygulamalar arasında, örneğin sağlanan hızlar bakımından bir ayrımcılık yapması (örneğin belirli siteleri yavaşlatması – throttling) mümkün değil. İşte buradan hareket eden Mahkeme, böylesine eşitlikçi bir davranış yükümlülüğü salık veren regülasyonların varlığının somut olayda “göz ardı edilemeyeceğini” ve Google gibi “ultra-dominant” bir teşebbüs için de belirli ölçüde geçerli olacağını savunuyor. Oldukça geniş bir yorum olarak değerlendirilebilecek bu hükmün birçok soruyu içinde barındırabileceği aşikâr. Öncelikle AB hukukunda anayasal düzeyde düzenlenmiş rekabet hukuku kurallarının (TFEU 101 ve 102) uygulanmasının ikincil düzenleme seviyesindeki regülasyonlara bağlı kılınması yönünde, normlar hiyerarşisi bakımından bir tartışma mevcut.[7] Bu noktada belirtmek gerekir ki Genel Mahkeme, bu yönde bir düzenleyici rejimin varlığını tek kıstas olarak kabul etmeden, bu alt başlık altında belirttiğimiz diğer kriterler ile birlikte ele alıyor. Nitekim bahsi geçen yaklaşım yeni de değil, zira Slovak Telekom[8] ve Baltic Rail[9] gibi davalarda da benzer argümanları gözlemlemek mümkün. Ne var ki buradaki temel sorun, Slovak Telekom ve Baltic Rail’den farklı olarak, eşit davranış yükümlülüğüne kaynak olarak gösterilen düzenleyici mekanizmanın, ilgili pazardan ayrılan ve çok daha farklı rekabetçi dinamiklere sahip olan bir ortam için düzenlenmiş olması. Bu bakımdan Genel Mahkeme’nin yorumunun fazla geniş olabileceğini düşünüyoruz. İkinci olarak ise Genel Mahkeme’nin Google’ı “ultra-dominant” şeklinde karakterize etmesinin hukuki belirlilik açısından infial yaratabileceğini düşünüyoruz. Her ne kadar bu terimin ilk kullanıldığı yer burası olmasa da[10], Mahkeme’nin kullanımı çok az olan terimleri içtihada kazandırmada yeterince dikkatli davranmadığını seziyoruz (ayrıca bkz. “anormallik”).
c. Davranış değişikliği: Son olarak Mahkeme’ye göre Google’ın davranışı normal ve adil rekabetten ayrılıyor, zira Mahkeme, Google’ın kendi CSE hizmetini geliştirip piyasaya sunmasından sonra ihlal konusu davranışa başladığını belirtiyor. Başka bir deyişle Google’ın kendi hizmetini yaratır yaratmaz bu hizmeti avantajlı konuma getirebilmek için rakiplerine ayrımcılık uyguladığı, bu davranış değişikliğinin ihlali “bariz” hale getirdiği değerlendiriliyor. Aslında bir bakıma Mahkeme, Roma Hukuku’ndan bizlere venire contra factum proprium olarak geçen ve çelişkili davranış yasağı olarak bildiğimiz ilkeyi Google’a uygulamayı seçiyor. Bu karar sonrası dijital platformların uyguladıkları kuralları değiştirmeden önce iki kez düşüneceği söylenebilir. Bu durumun ise “yönetim kilitlenmesi” (governance lock-in) yaratarak platform kurallarındaki (kimi zaman olumlu) gelişmeleri yavaşlatabileceği dile getiriliyor.[11]
Her ne kadar yazımızın bu kısmıyla kararın yalnızca ufak bir bölümünü (706 paragrafın yalnızca 200’ü!) ele alabilmiş olsak da, görülebileceği gibi, Google Shopping kararının büyük tartışmaları beraberinde getireceği açık. Bu kapsamda devam yazımız için tetikte kalın! Zira incelememizin ikinci kısmını okumayı bitirdiğinizde, “Yahudi bir ressam ile dünyanın gelmiş geçmiş en değerli şirketlerinden biri arasında ne gibi bir bağlantı olabilir?”[12] sorusunun cevabını bulmuş olacaksınız.
[1] CJEU, Case T-612/17, Google and Alphabet v Commission (Google Shopping). https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=T-612/17
[2] Kendini önceleme teorisinin Google’a ilişkin Rekabet Kurulu kararlarına da yansıdığını ve en son Trendyol soruşturmasında zikredildiğini hatırlatalım.
[3] CJEU Case C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. v Mediaprint. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:61997CJ0007&from=EN
[4] Fiyat sıkıştırmasının da mal vermenin reddi kriterlerine (i.e. Bronner) göre çözülmesi gerektiği savunulmuş ancak Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından TeliaSonera kararında bu yaklaşım reddedilerek fiyat sıkıştırmasının ayrık bir ihlal tipi olduğu karara bağlanmıştır. Bkz. CJEU Case C-52/09, Konkurrensverket v TeliaSonera Sverige AB, para. 56 vd.
[5] Bu prensip ilk olarak Michelin davasında ortaya konulmuştu. Bkz. CJEU Case 322/81, Michelin v Commission, paras. 10 & 57.
[6] 101. madde analizleri gibi 102. madde incelemelerinin de rekabeti bozucu veya zayıflatıcı etki doğurması gerektiğine Intel davasında yeşil ışık yakılmıştı. Bkz. CJEU Case C-413/14 P, Intel Corporation v Commission, para. 138 vd.
[7] Ibanez-Colomo, P. (2020): ‘GC Judgment in Case T-814/17, Lithuanian Railways – Part I: object and indispensability’ (Chillin’Competition Blog). https://chillingcompetition.com/2020/12/01/gc-judgment-in-case-t%E2%80%91814-17-lithuanian-railways-part-i-object-and-indispensability/
[8] CJEU Case C-165/19, Slovak Telekom v Commission. https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-165/19&language=en
[9] CJEU Case T-814/17, Lietuvos geležinkeliai v Commission. https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&td=ALL&num=T-814/17
[10] Advocate-General Fennelly, Compagnie Maritime Belge davasına sunduğu görüşünün orijinal Fransızca metninde “des opérateurs ultra-dominants” terimini kullanmıştır. Bu terim dışında “super dominant” ve “overwhelming dominance” terimlerinin de kullanıldığı görülmektedir (bkz. Avrupa Komisyonu, COMP/C-3/37.792, Microsoft, para 435.)
[11] Özgün fikrin sahibi Assimakis Komninos’a teşekkür ederiz. (We thank Assimakis Komninos for the original idea)
[12] https://en.wikipedia.org/wiki/Oscar_Bronner
