Gökçe Çetinkaya
Ana akım tüm haber kanallarında da yayınlandıktan sonra artık neredeyse tüm kamuoyunun bildiği üzere, Mayıs 2020’de Rekabet Kurumu, market zincirleri ve bu marketlere ürün tedarik eden (gıda ve temizlik ürünleri pazarlarında faaliyet gösteren) bazı şirketler (toplam 29 market ve sağlayıcı) hakkında fiyat artışlarının incelenmesi amacıyla bir soruşturma başlatmıştı[1]. Soruşturmanın uzun saatler ve hatta gece yarılarına kadar süren sözlü savunma toplantısı 27 Ekim 2021 tarihinde yapıldıktan sonra 28 Ekim 2021’de Rekabet Kurulu’nun kararı açıklandı. Kurul, beş market zinciri (perakendeci) ile Savola hakkında toplam yaklaşık 2,7 milyar TL’lik idari para cezasına karar verdi.
Kurul söz konusu cezayı verirken Savola’nın kendi ürünleri bakımından soruşturma tarafı beş perakendeci arasında raf fiyatları ve fiyat geçişleri konusunda danışıklılığı/koordinasyonu sağladığını, yine bu çerçevede perakendecilerin geleceğe dönük fiyatları ve fiyat geçiş tarihleri gibi rekabete hassas bilgileri Savola aracılığıyla paylaştıklarını değerlendirdi. Bu kapsamda Kurul, Savola ve 5 perakendeci teşebbüsün perakende satış fiyatlarının tespiti amacına sahip topla dağıt (hub and spoke) kartel görünümünde ortaya çıkan anlaşmalar veya uyumlu eylemler yoluyla Rekabet Kanunu’nun 4. maddesini ihlal ettiğine hükmetti. Ayrıca, rakiplere ilişkin rekabete hassas bilgilerin değişiminde dikkate alınması gereken hususlarla ilgili olarak soruşturma taraflarına görüş yazısı gönderilmesine karar verildi.
Rekabet Kurulu’nun bu oldukça ses getiren kararına ilişkin gerekçeli karar ise 19 Ocak 2022’de yayınlandı[2]. Aşağıda detaylarına değinileceği üzere karar oldukça tartışmalı ve tarafların iptal talebi başvurusuyla yargısal denetime tabi tutulacağı muhakkak. Ama diğer taraftan tüm diğer idari işlemlerde olduğu gibi hem soruşturmanın tarafları hem de onlarla aynı durumda bulunan teşebbüsler bakımından bu karar bağlayıcı nitelikte. Bu nedenle kararın iyi anlaşılması ve teşebbüslere ne gibi yükümlülükler getiriyor bunun ortaya çıkarılması önem taşıyor.
Soruşturma süreci ve gerekçeli kararı bir bütün olan değerlendirdiğimizde iki noktanın üzerinde durulması gerektiğini düşünüyoruz:
- Bilgi değişiminin tespitinde delil standardında yaratılan değişiklik
- Kararın perakendeciler ve sağlayıcılar üzerindeki muhtemel etkileri
Soruşturma Kapsamındaki Önemli Bulgular ve Değerlendirmeler
Soruşturmanın temellendiği nokta perakendecilerin kendi aralarında ya da ortak tedarikçileri aracılığıyla (i) geleceğe dönük fiyatlar, (ii) fiyat geçiş tarihleri, (iii) dönemsel aktiviteler ve kampanyalar gibi rekabete hassas bilgiler paylaşması ve fiyat koordinasyonu sağlamasıydı. Kurul, Gerekçeli Kararı’nda da söz konusu incelemeyi paralel fiyat hareketleri ve geçişleri ile değerlendirerek topla – dağıt kartelinin varlığına kanaat getirdi. Hatırlayacak olursak topla – dağıt veya merkez – uç (hub and spoke) karteli olarak anılan anlaşma veya uyumlu eylemler, esas itibariyle merkez (hub) konumundaki teşebbüs aracılığıyla toplanan bilgilerin uçlara (spoke) dağıtılarak alt veya üst pazardaki teşebbüsler arasında iş birliğinin sağlanması ile ortaya çıkan ihlal tipiydi.
Bu noktada Gerekçeli Karar’ı incelediğimizde ortaya konan teorik çerçeveye karşılık gelen pratik yansımaların merkezinde perakendecilerin/marketlerin Savola üzerinden yaptıkları fiyat tespitlerinin yer aldığını söyleyebiliriz. Öyle ki topla-dağıt tipi kartel tespiti kararda, Savola ile ilişkili bulgular üzerinden somutlaştırılıyor. Söz konusu ihlale bulgulardan birkaçı gerekçeli kararda şu şekilde yer alıyor:
Yazışma örneği 1:
P: Selam, X market fiyatını görüşebildiniz mi?
S: Yarın 13,10 TL olacak
P: Süper!
Yazışma örneği 2:
P: Günaydın, A ürünü fiyatı arttı mı?
S: A ürününe ait etiket fiyatının 18,30 TL olarak yer aldığı Y Market’e ait raf görseli paylaşıldıktan sonra “Artmamış X Bey?” cevabı paylaşılmıştır.
Yazışma örneği 3:
Perakendeci şirket temsilcisi tarafından sağlayıcı şirket temsilcisine iletilen e-posta:
P: Hafta sonu 12,66’ye satılan A malı gördüm. Piyasadaki eski aksiyonlar, eski fiyatlı mallar ve onların fiyat algısı bitince bakalım bu konuya.
Yazışma örneği 4:
Sağlayıcı şirket temsilcisi perakende şirket temsilcisi arasındaki yazışma örneği:
S: Siz yeni tanımlarsanız ve Cuma sanal market rafa yansırsa A Market de Cuma tanımlayıp Cumartesi yansıyacak.
İspat standardı tekrar belirleniyor!
Gerekçeli kararda yer alan değerlendirmeler ve soruşturma süreci bir bütün olarak ele alındığında eleştirilerin odak noktasında, yukarıda bir kısmına yer verilen mevcut delillerin koordinasyon içinde bulunmaya dair açık veya zımni bir niyeti gösterip göstermemesi yer alıyor.
Perakendecilerin aynı ürüne ilişkin uyguladıkları paralel fiyatlar Kurul tarafından işbirliği şeklinde yorumlansa da söz konusu durumun perakende sektörünün Rekabet Kurumu’nun sektör inceleme önraporuna da yansıyan yapısından bağımsız olarak değerlendirilmemesi önemli. Nitekim bu noktada, piyasadaki oyuncuların birbirlerinin özellikle tüketiciler bakımından çok hassas ve hassas ürünlerin fiyatlandırma davranışlarını takip etmesinin, bu ürünlerde zarar etseler bile daha yüksek fiyattan satış yapmamalarının, bu piyasa yapısından beklenen rekabetin temel bir unsuru olduğunu söyleyebiliriz. Zira, söz konusu fiyat rekabeti/takibi neticesinde denge aslında daha düşük fiyat düzeylerinde kuruluyor ki bu noktada söz konusu davranışın arkasındaki iktisadi sebepleri öncelikli olarak değerlendirilmesi gerekiyor. Türkiye’nin içinde bulunduğu sürecin yanında mikro düzeyde, organize pazardaki alıcı gücü ve fiyat liderliğine dayanan teşebbüs davranışları piyasa aksaklıklarının tespitinde göz önüne alınması zorunlu olan hususlar olarak ortaya çıkıyor.
Karar sonrasında perakendeci ve sağlayıcıları neler bekliyor?
Gerekçeli Karar’ı değerlendirdiğimizde ispat standardından, delillerle ihlal tespiti arasındaki nedensellik bağına kadar pek çok konuda yeni tartışmaları alevlendireceğini söyleyebiliriz. Kararın kamu nezdindeki karşılığı da dikkate alındığında HTM sektöründeki davranış modelleri ve iş yapış biçimlerinde de köklü değişiklikleri beraberinde getireceğini söylemek yanlış olmayacaktır. Bu noktada, erken atılması gereken adımları belirlemeden önce Kurul’un yaklaşımına değinmek yerinde olacaktır.
Kurul, sözlü savunmanın kamuya açık kısmında yönelttiği sorular ve yaptığı değerlendirmeler ile şirketlerin üçüncü taraflar ve/veya kendi imkanları ile veri toplama eylemi üzerine eğileceğine yönelik mesajlar veriyor. Bu noktada sözlü savunma toplantısı ve gerekçeli karar bir bütün olarak değerlendirildiğinde bilgi toplama faaliyetinin sadece üçüncü taraf araştırma şirketlerinden ibaret olarak anlaşılmaması gerektiği genel itibariyle Kurul’un perakendecilerin sağlayıcılar ya da marketler üzerinden de elde edilen bilgiyi de içerir şekilde rakiplerinin bilgisini toplama faaliyetine odaklandığını söylemek mümkün.
Gerekçeli karar çerçevesince, aşağıda dört noktada özetlediğimiz temaslara dikkat edilmesi tedarikçilerin fiyat geçişlerini rekabete aykırı olma riski taşıyan bir şekilde organize etmemesi bakımından büyük önem arz ediyor:
- Perakendecilerin kendi aralarındaki doğrudan temaslar ile fiyat koordinasyonu sağlamaması, bu yönde anlaşılabilecek herhangi bir iletişim kurmaması, sistematik yürütülen gölge müşteri, kasa fişi/ etiket görseli toplama uygulamalarından kaçınılması;
- Perakendecilerin kendi aralarındaki doğrudan temaslar ile (i) geleceğe dönük fiyatlar, (ii) fiyat geçiş tarihleri, (iii) dönemsel aktiviteler ve kampanyalar gibi rekabete hassas bilgileri kesinlikle paylaşmaması;
- Perakendecilerin ortak tedarikçiler aracılığıyla gerçekleşen dolaylı temaslar yoluyla fiyat koordinasyonunu sağlamaması, bu kapsamda tedarikçiler aracılığıyla rakip teşebbüslerin satış, fiyatlama ve pazarlama stratejileriyle ilgili bilgi değişiminde bulunulmaması
- Rakip perakendeciye ait (i) geleceğe dönük fiyatlar, (ii) fiyat geçiş tarihleri, (iii) dönemsel aktiviteler ve kampanyalar gibi rekabete hassas bilgileri paylaşan tedarikçilerin sağladığı bilgilerin ivedilikle ve açıkça reddedilmesi ve bu tedarikçilerle rekabete hassas bilgilerin paylaşılması konusunda azami dikkatin gösterilmesi.
Soruşturma süresince Kurul’un özellikle üzerinde durduğu husus, tedarikçi kanalından fiyat geçiş tarihine ilişkin olarak perakendecilere yapılan baskılardı. Marketler tarafından da benzer baskıların geldiği ve tedarikçilerin diğer oyuncularla birlikte tüm piyasayı aynı anda fiyat geçişi uygulamak üzere koordine ettiği şeklindeki görünümlere Kurul’un son derece muhafazakâr bir yaklaşım içerisindeydi. Bu kapsamda raf fiyatı geçiş tarihlerinin tedarikçilerle bir müzakere konusu yapılmaması da yine alınacak önlemler arasındaydı.
Süreç içerisinde riskli bulunan ve sözlü savunma sırasında tartışılan perakende şirket yetkilisi (P) ile sağlayıcı şirket yetkilisi (S) arasındaki yazışma örneklerinden bazıları aşağıdaki şekilde örneklendirilebilir:
Yazışma örneği 1:
P: Selam, X market fiyatını görüşebildiniz mi?
S: Yarın 13,10 TL olacak
P: Süper!
Yazışma örneği 2:
P: Günaydın, A ürünü fiyatı arttı mı?
S: A ürününe ait etiket fiyatının 18,30 TL olarak yer aldığı Y Market’e ait raf görseli paylaşıldıktan sonra “Artmamış X Bey?” cevabı paylaşılmıştır.
Yazışma örneği 3:
Perakendeci şirket temsilcisi tarafından sağlayıcı şirket temsilcisine iletilen e-posta:
P: Hafta sonu 12,66’ye satılan A malı gördüm. Piyasadaki eski aksiyonlar, eski fiyatlı mallar ve onların fiyat algısı bitince bakalım bu konuya.
Önümüzdeki dönemin tartışmalı konusu: Yapay zekâ
Veri toplama ve satın almanın yaratacağı potansiyel rekabet sorunlarının yanında fiyat paralelliğini yapay zekâ eliyle sağlanmasının da Kurul’un ilerleyen zamanlarda gündeminde olacağı kanaatindeyiz. Fiyatların yapay zekâ ile aynılaştırılmasının da Rekabet Kurumu tarafından riskli görülmesi mümkün. Bu noktada değerlendirmenin muafiyet yoluna mı gideceği yoksa Avrupa’da da yansımalarını[3] bulduğu üzere hub olarak mı değerlendirileceği önümüzdeki dönemin tartışmalı konularından biri olabilir. Her halükârda ihlal türlerinin dijital dünyada farklı şekillerde ortaya çıkacağı ve yine farklı analizlere konu olacağını söyleyebiliriz[4].
[1] Bu soruşturmanın başlangıcındaki yaklaşık beş aylık bir dönem boyunca Kurul, aldığı geçici tedbir kararıyla gıda ve temizlik ürünlerindeki fiyat değişimlerinin Rekabet Kurumu’na haftalık olarak raporlanmasını istemişti. Geçici tedbir kararı daha sonra Kasım 2020’de kaldırılmış ve haftalık raporlamalara son verilmişti.
[2] Rekabet Kurulu’nun 28.10.2021 tarihli 21-53/747-360 sayılı kararı
[3] Case C-74/14 Eturas and Others [2016] EU:C:2016:42, Opinion of AG Szpunar, para 42;
[4] Patrick Actis Perinetto, ‘Hub-and-spoke arrangements: future challenges within Article 101 TFEU assessment’
(2019) 15 European Competition Journal
