Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin oy birliği ile alınan EKC Lojistik kararında[1], rekabet ihlallerindeki ispat standardı meselesine ilişkin, Rekabet Kurulu kararlarında sıkça yer verileceğini tahmin ettiğimiz kimi ifadeler yer almaktadır. Bu ifadelerin içeriğine geçmeden önce anılan EKC Lojistik kararının, Danıştay 13. Dairesi’nin ünlü Henkel kararına[2] karşı, Rekabet Kurulu uygulamaları lehine bir “dayanak karar” olarak öne sürülebileceğini düşünüyoruz. Daha basit ifadeyle şu yönde bir soruyla karşılaşırsak şaşırmayız:
“Henkel kararını da bağımsız bir mahkeme vermiş, EKC Lojistik kararını da bağımsız bir mahkeme vermiş. Üstelik EKC Lojistik kararı daha yeni tarihli bir karar. O halde Rekabet Kurulu EKC Lojistik kararına uygun olarak hareket etmek dururken neden Henkel kararına uymak zorunda olsun?”
İşte bu yazımızda, “İçtihat nedir? Mahkeme kararları hukuk sistemimizde mutlak bağlayıcı mıdır? Verilen kararlar bakımından mahkemelerin ilk derece mahkemesi veya temyiz mahkemesi olmaları arasında bir fark var mıdır?” gibi sorulara girmeden, gerekmedikçe teorik tartışmalardan da kaçınarak yukarıdaki sorunun cevabını beraber arayacağız.
O halde başlayalım ve Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin EKC Lojistik Kararında rekabet ihlallerinde ispat standardı ve masumiyet karinesi meselelerine ilişkin yer verdiği ifadelere bakalım:
“Davacı tarafından, adil yargılanma ve savunma hakkının ihlal edildiği, suçluluğu sabit kılan yeterli düzeyde bilgi ve belge bulunmamasına rağmen idari para cezasıyla tecziye edilmesinin yasalara aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, S.A. Capital O.Y./ Finlandiya başvurusunda[3], asfalt sektöründe limited şirket olarak faaliyet gösteren başvurucu şirket, rekabet kurallarını ihlal edici kartel anlaşması yaptığından bahisle idari para cezasıyla tecziye edilmiştir. Bunun üzerine başvurucu, anılan cezanın iptali istemiyle idare mahkemesi nezdinde dava açmış ise de ‘kanıtların üstünlüğü’ ispat standardı gereğince yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Karar iç hukukta onanarak kesinleşmiştir. Başvurucu şirket, makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispat edilmedikçe para cezasıyla cezalandırılamayacağını ve kanıtların üstünlüğü standardının kabul edilerek masumiyet karinesinin ihlaline sebebiyet verildiğini ileri sürerek bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvuruyu kabul edilebilir bularak işin esasına giren AİHM, makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispat standardının ceza yargılamasında sanığa tanınan asgari bir güvence olduğu, idari suç ithamlarında ya da hukuk yargılamalarında anılan standardın kabul edilmemesinin sırf bu sebeple masumiyet karinesine aykırı olamayacağı, fakat bu halde dahi masumiyet karinesinin idari yargılamanın delil standardı konusunda herhangi bir güvence sağlamadığını söylemenin imkansız olduğu, karinenin pratik ve etkili olabilmesi için ‘delil standardının keyfi biçimde belirlenmemesi, mahkeme üyelerinin önyargılı olmaması, savunma hakkının tanınması ve mahkemenin sunulan bütün delilleri incelemesi’ gerektiği, rekabet ihlallerinin ispatının uygulamada oldukça güç olduğu[4], incelenen başvuru açısından mahkemenin keyfi olarak delil standardını aşağıya çektiğinin veya önyargılı olduğunun söylenemeyeceği ve taraflarca sunulan bütün delillerin mahkeme tarafından incelendiği hususlarını bir bütün olarak değerlendirerek, derece mahkemesince yapılan yargılamanın Sözleşmeye aykırı olmadığına hükmetmiştir (S.A. Capital O.Y./Finlandiya, B.N: 5556/10, 14/05/2019, § § § § 107, 109, 121, 122, Çayan Gökhan, İdari Yargıda Masumiyet Karinesi: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi İçtihatları Açısından Bir Değerlendirme, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Sayı: 45, 2021, s. 213-214, benzer yönde AİHM kararı: Grande Stevens İtalya, B.N: 18640/10, 07/07/2014, § 159).”
Görüldüğü üzere EKC Lojistik kararında “İdari Yargıda Masumiyet Karinesi: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi İçtihatları Açısından Bir Değerlendirme” başlıklı bir makale referans gösteriliyor. Anılan makalenin “İspat Standardı Açısından Masumiyet Karinesi” başlığı altında yer alan ve referans gösterilen 213 ile 214. sayfalarındaki ilgili bölümü aşağıya alıntılıyoruz:
“Makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ya da maddi gerçeğin aranması yoluyla ispat, genel olarak, idari yargılama hukukunun mantıksal paradoksuyla bağdaşmamaktadır. Bu sebeple idari suç ithamlarında, kişinin eylemlerinin makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispatlanması beklenemez[5].
Zira AİHM Grande Stevens/ İtalya başvurusunda, idari yargıda makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispat standardının kabul edilmesinin yargılama doğasıyla bağdaşmadığına hükmetmiştir. Standardının keyfi bir biçimde belirlenmediği, mahkeme üyelerinin önyargılı olmadığı, davacıya savunma imkânı tanındığı[6] ve sunulan delillerin tümü değerlendirildiği sürece makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispat standardından daha düşük bir standardın benimsenmesi, sırf bu sebeple, masumiyet karinesinin ihlal edildiği anlamına gelmez[7].
S.A. Capital O.Y./ Finladiya başvurusunda[8], asfalt sektöründe limited şirket olarak faaliyet gösteren başvurucu şirket, rekabet kurallarını ihlal edici kartel anlaşması yaptığından bahisle idari para cezasıyla tecziye edilmiştir. Bunun üzerine başvurucu, anılan cezanın iptali istemiyle idare mahkemesi nezdinde dava açmış ise de ‘kanıtların üstünlüğü’ ispat standardı gereğince yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Karar iç hukukta onanarak kesinleşmiştir.
Başvurucu şirket, makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispat edilmedikçe para cezasıyla cezalandırılamayacağını ve kanıt üstünlüğü standardının kabul edilerek masumiyet karinesinin ihlaline sebebiyet verildiğini ileri sürerek bireysel başvuruda bulunmuştur.
Başvuruyu kabul edilebilir bularak işin esasına giren AİHM, makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispat standardının ceza yargılamasında sanığa tanınan asgari bir güvence olduğu[9], idari suç ithamlarında ya da hukuk yargılamalarında anılan standardın kabul edilmemesinin sırf bu sebeple masumiyet karinesine aykırı olmayacağı, fakat bu halde dahi masumiyet karinesinin idari yargılamanın delil standardı konusunda herhangi bir güvence sağlamadığını söylemenin imkânsız olduğu, karinenin pratik ve etkili olabilmesi için ‘delil standardının keyfi biçimde belirlenmemesi, mahkeme üyelerinin önyargılı olmaması, savunma hakkının tanınması ve mahkemenin sunulan bütün delilleri incelemesi’ gerektiği[10], rekabet ihlallerinin ispatının uygulamada oldukça güç olduğu, incelenen başvuru açısından mahkemenin keyfi olarak delil standardını aşağıya çektiğinin veya önyargılı olduğunun söylenemeyeceği ve taraflarca sunulan bütün delillerin mahkeme tarafından incelendiği hususlarını bir bütün olarak değerlendirerek, derece mahkemesince yapılan yargılamanın masumiyet karinesine aykırı olmadığına hükmetmiştir[11].”
Her iki metne baktığımızda, altını çizdiğimiz bölümlerin, anlamı değiştirmeyen tek bir fark dışında tamamen aynı olduğu görülüyor. Söz konusu tek fark metinlerin sonunda yer almakta. Gerçekten, EKC Lojistik kararında “ … yargılamanın Sözleşmeye aykırı olmadığına hükmetmiştir.” yazılmışken makalede “… yargılamanın masumiyet karinesine aykırı olmadığına hükmetmiştir.” ifadeleri yer alıyor. Masumiyet karinesi, AİHS’in (EKC Lojistik kararındaki ifadeyle, “Sözleşme”nin) 6/2 maddesinde yer aldığından anılan tek farkın anlamı değiştirmediğini düşünüyoruz.
Esasen metinlerdeki bu özdeşlik şaşırtıcı değil zira makalede yer alan bilgiye göre, makalenin yazarı olan Ankara İdare Mahkemesi hâkimi Sn. Gökhan Çayan, EKC Lojistik kararını oy birliğiyle alan Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin üç hâkiminden biri.
Sn. Gökhan Çayan’ın, üye olarak imza attığı EKC Lojistik kararında yer almayan ancak rekabet ihlallerinde ispat standardı ve masumiyet karinesi meselesini doğrudan ilgilendiren kimi ifadelere, AİHM içtihatlarına referansla makalesinde yer verdiği görülüyor. Bu ifadeler her ne kadar EKC Lojistik kararında yer almamaktaysa da EKC Lojistik kararındaki mesele ile doğrudan ilgili olduklarından, anılan ifadelerin kaynakları olarak gösterilen AİHM kararlarının içeriklerinden bahsetmenin gerekli olduğunu düşünüyoruz.
Sn. Gökhan Çayan, makalesinde, AİHM’in 28183/03 başvuru numaralı ve 4 Ekim 2007 tarihli Anghel / Romanya kararının[12] 62 ila 69. paragraflarına referansla şu ifadeleri kullanıyor:
“Makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ya da maddi gerçeğin aranması yoluyla ispat, genel olarak, idari yargılama hukukunun mantıksal paradoksuyla bağdaşmamaktadır. Bu sebeple idari suç ithamlarında, kişinin eylemlerinin makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispatlanması beklenemez.”
Oysa Anghel/Romanya kararının anılan paragraflarında bu iddiaları destekleyen herhangi bir ifade bulunmuyor; tersine, kararda masumiyet karinesinin önemine vurgu yapılıyor. Anılan paragraflarda özetle ve mealen söylenen şu:
Devletler kimi suçları (i.e. infractions) cezai alandan çıkarabilir, bu tercih tek başına bir sorun teşkil etmez. Önemli olan, bu suçları işleyenlerin, sırf bunlara uygulanan hukuki rejim değiştiği için olumsuz bir durumda kalmamaları ve kabahatler (i.e. contraventions) bakımından da masumiyet karinesi dahil olmak üzere kişileri koruyan temel güvencelere saygı göstermektir.
Bu yöndeki tespitlerinden sonra, AİHM’in, yerleşik içtihadına uygun şekilde, Anghel/Romanya kararına konu kabahate uygulanan yaptırımı, ilgili otoritelerin adlandırmasından bağımsız olarak “cezai” nitelikte kabul ettiğini ve AİHS’nin masumiyet karinesini de içeren adil yargılanma hakkına ilişkin maddesinin uygulanacağına hükmettiğini ve hatta Anghel/Romanya kararında adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddenin ihlal edildiğine karar verdiğini görüyoruz. Dolayısıyla, Anghel/Romanya kararının 62 ile 69. maddeleri arasında ya da kararın – tespit edebildiğimiz kadarıyla – başka bir paragrafında, “makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ya da maddi gerçeğin aranması yoluyla ispatın, genel olarak, idari yargılama hukukunun mantıksal paradoksuyla bağdaşmadığına, bu sebeple idari suç ithamlarında, kişinin eylemlerinin makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispatlanmasının beklenemeyeceğine” yönelik herhangi bir tespit bulunmuyor. Kaldı ki idari yargılama usulünde temel amacın maddi gerçeğin ortaya çıkarılması[13] olduğu düşünüldüğünde, “maddi gerçeğin aranması yoluyla ispatın idari yargılama hukukunun mantıksal paradoksuyla bağdaşmayacağının” söylenemeyeceğini düşünüyoruz.
Sn. Gökhan Çayan’ın üye hâkim olarak imza attığı EKC Lojistik kararında yer almayan ancak AİHM’in 18640/10 başvuru numaralı ve 4 Mart 2014 tarihli[14] Grande Stevens / İtalya kararının 159. paragrafına[15] yapılan referansla Sn. Gökhan Çayan’ın makalesinde yer verdiği ifadeler ise şöyle:
“Zira AİHM Grande Stevens/ İtalya başvurusunda, idari yargıda makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispat standardının kabul edilmesinin yargılama doğasıyla bağdaşmadığına hükmetmiştir. Standardının keyfi bir biçimde belirlenmediği, mahkeme üyelerinin önyargılı olmadığı, davacıya savunma imkânı tanındığı ve sunulan delillerin tümü değerlendirildiği sürece makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispat standardından daha düşük bir standardın benimsenmesi, sırf bu sebeple, masumiyet karinesinin ihlal edildiği anlamına gelmez.”
AİHM’in Grande Stevens/İtalya kararının 159. paragrafında ise söylenen mealen şu:
“Masumiyet karinesi, inter alia, hâkimlerin, sanığın iddia edilen suçu işlediği önyargısıyla işe başlamamalarını, ispat yükünün iddia makamında olmasını ve her türlü şüpheden sanığın yararlanmasını gerektirir. Ayrıca, sanığın kendisini savunabilmesi amacıyla, sanığa yöneltilen iddialara ilişkin olarak sanığı bilgilendirmek ve sanığı suçlamaya yeterli delili göstermek iddia makamının sorumluğundadır.”
Aynı paragrafta Sn. Gökhan Çayan’ın “Standardının keyfi bir biçimde belirlenmediği, mahkeme üyelerinin önyargılı olmadığı, davacıya savunma imkânı tanındığı” ifadesinin sonuna (i.e. “tanındığı” kelimesine) 114 numaralı dipnotu eklediğini görüyoruz. Anılan dipnota baktığımızda ise “Tsvetkova ve Diğerleri/Rusya, § 192.” şeklinde bir AİHM karar künyesi ile karşılaşıyoruz. AİHM’in 54381 başvuru numaralı[16] ve 10 Nisan 2018 tarihli[17] Tsvetkova ve Diğerleri/Rusya kararının 192. paragrafında özetle ve mealen şu ifadeler yer alıyor:
“AİHS’in 6/2 maddesinde yer alan masumiyet karinesi adil ceza yargılamasının AİHS’in 6/1 maddesi ile öngörülen unsurlarından biridir ve usule ilişkin bir hak olarak masumiyet karinesi esasen savunma haklarını teminat altına alır. Masumiyet karinesi aynı zamanda sanığın şeref ve itibarının korunmasına yardımcı olur. Masumiyet karinesi, inter alia, ispat yükünün iddia makamında olmasını ve sanığın her türlü şüpheden yararlanmasını gerektirir. Dolayısıyla, ispat yükü iddia makamından savunmaya geçirildiğinde masumiyet karinesi ihlal edilmiş olur.[18]”
Görüldüğü üzere, AİHM’in Grande Stevens/İtalya kararının 159. paragrafında ve Tsvetkova ve Diğerleri/Rusya kararının 192. paragrafında, Sn. Gökhan Çayan’ın makalesinde iddia ettiği gibi “idari yargıda makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispat standardının kabul edilmesinin yargılama doğasıyla bağdaşmadığına” ya da “sunulan delillerin tümü değerlendirildiği sürece makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispat standardından daha düşük bir standardın benimsenmesinin, sırf bu sebeple, masumiyet karinesinin ihlal edildiği anlamına gelmeyeceği” yönünde bir argüman bulunmuyor. Tespit edebildiğimiz kadarıyla, bu argümanlar her iki AİHM kararının diğer paragraflarında da mevcut değil. Tersine, anılan AİHM kararlarının belirtilen paragraflarında, “her türlü şüpheden sanığın faydalanacağı (i.e. any doubt should benefit the accused)” belirtiliyor ve masumiyet karinesinin önemine yapılan vurgu dikkati çekiyor.
Şimdi de AİHM’in oy birliğiyle alınan SA-Capital OY / Finlandiya kararına bakalım.
AİHM’in 5556/10 başvuru numaralı ve 14 Şubat 2019 tarihli bu kararının[19] yukarıda bahsettiğimiz kararlardan çok daha önemli olduğunu düşünüyoruz zira bu karar hem Sn. Gökhan Çayan’ın makalesinde yer alıyor ve hem de Sn. Gökhan Çayan’ın üye olarak imza attığı EKC Lojistik kararında rekabet uyuşmazlıklarında ispat standardı ve masumiyet karinesi meselesi bakımından temel argümanı teşkil ediyor. Daha açık ifadeyle, ilgili uyuşmazlıkta masumiyet karinesinin ihlal edilmediği gerekçesiyle davayı reddeden EKC Lojistik kararındaki temel argümanlar, SA-Capital OY/Finlandiya kararına yapılan referansla şekilleniyor. Anılan makale ile EKC Lojistik kararında, SA-Capital OY/Finlandiya kararına yapılan referanslardaki özdeşliği yazımızın başında ilgili ifadelerin altını çizerek gösterdiğimizden, burada bu özdeşliği hatırlatmakla yetiniyoruz. Dolayısıyla yapacağımız değerlendirmeler hem makale hem de Sn. Gökhan Çayan’ın üye olarak imza attığı EKC Lojistik kararı bakımından geçerli olacak.
Gerek makalede gerek Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin EKC Lojistik kararında öncelikle şu tespit yapılıyor:
“S.A. Capital O.Y./ Finladiya başvurusunda, asfalt sektöründe limited şirket olarak faaliyet gösteren başvurucu şirket, rekabet kurallarını ihlal edici kartel anlaşması yaptığından bahisle idari para cezasıyla tecziye edilmiştir. Bunun üzerine başvurucu, anılan cezanın iptali istemiyle idare mahkemesi nezdinde dava açmış ise de ‘kanıtların üstünlüğü’ ispat standardı gereğince yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Karar iç hukukta onanarak kesinleşmiştir.”
AİHM’in SA-Capital OY/Finlandiya kararının 9. ve devam eden paragrafları incelendiğinde ise, olayın özetle şu şekilde gerçekleştiği görülüyor:
Finlandiya Rekabet Otoritesi, SA-Capital OY isimli teşebbüsün kartele katıldığı iddiasını içeren birtakım delilleri “Market Court” isimli bir mahkemeye sunuyor ve Market Court tarafından anılan teşebbüse rekabeti ihlal etmiş olması nedeniyle idari para cezası vermesini talep ediyor. Görüldüğü üzere Finlandiya’da, Türkiye’deki durumdan farklı olarak rekabet otoritesi rekabet ihlali tespit etse de direkt yaptırım uygulayamıyor, yaptırım uygulanmasını ilgili mahkeme olan Market Court isimli mahkemeden talep edebiliyor. Market Court, delilleri inceliyor, SA-Capital OY’un savunmasını alıyor ve teşebbüse 75.000 Avro idari para cezası uyguluyor. Bunun üzerine hem Finlandiya Rekabet Otoritesi hem de SA-Capital OY bu kararı üst mahkeme olan Supreme Administrative Court’a taşıyor. Market Court, kartele katıldığı gerekçesiyle başka teşebbüslere de idari para cezası uyguluyor ve onlar da bu kararı Supreme Administrative Court’a taşıyorlar, bunu da belirtelim.
Supreme Administrative Court, yaptığı inceleme sonucunda Market Court’un kararını kaldırıyor ve rekabet ihlalinin boyutunun Market Court’un değerlendirdiğinden de fazla olduğundan bahisle SA-Capital OY’un 500.000 Avro ödemesi gerektiğine hükmediyor. İşte Supreme Administrative Court’un bu kararından sonra SA-Capital OY kararı AİHM’e taşıyor. Şunu da önemle belirtelim: Makalede ve Ankara 9. İdare Mahkemesi kararında ifade edildiğinin aksine, AİHM’in SA-Capital OY/Finlandiya kararının hiçbir paragrafında, tespit edebildiğimiz kadarıyla, Market Court’un ya da Supreme Administrative Court’un aldığı kararların, “preponderance of evidence”[20] kavramının karşılığı olarak kullanıldığını düşündüğümüz “kanıtların üstünlüğü” ispat standardı gereğince alınmış olduğunu gösteren bilgi yok.
Makalede ve Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin EKC Lojistik kararında yer verilen argümanları analiz etmeye devam edelim. Anılan makaleye ve karara göre:
“Başvurucu şirket, makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispat edilmedikçe para cezasıyla cezalandırılamayacağını ve kanıt üstünlüğü standardının kabul edilerek masumiyet karinesinin ihlaline sebebiyet verildiğini ileri sürerek bireysel başvuruda bulunmuştur.”
AİHM’in SA-Capital OY/Finlandiya kararının 98., 101. ve 102. paragraflarına göre ise durum özetle ve mealen şöyle:
SA-Capital OY isimli başvurucu teşebbüs; Supreme Administrative Court’un rekabet ihlalleri söz konusu olduğunda, ispat standardının “makul şüphenin ötesinde (i.e. beyond reasonable doubt)” standardından daha düşük olabileceğini, hatta mevcut uyuşmazlık bakımından “kanıtların üstünlüğü (i.e. preponderance of evidence)” standardından da düşük olabileceğini kabul ediyor olmasına itiraz ediyor. SA-Capital OY, mevcut uyuşmazlık mali yaptırımları içerdiğinden Supreme Administrative Court’un uyguladığı ispat standardının, “kanıtların üstünlüğü (i.e. preponderance of evidence)” standardının altına düştüğünü ve bu nedenle anılan standardın AİHS’in 6/1 maddesinin gerekliliklerini karşılamadığını iddia ediyor. Keza başvurucu teşebbüse göre, yerel mahkemelerin, “kanıtların üstünlüğü (i.e. preponderance of evidence)” standardı olarak adlandırılan minimum ispat standardı seviyesinden vazgeçme yetkileri bulunmuyor.
Bundan başka, SA-Capital OY, Supreme Administrative Court tarafından ispat yükünün kendisine bırakıldığını ve bu durumun AİHS’in 6/2 maddesi tahtında masumiyet karinesini ihlal ettiğini iddia ediyor. Zira başvurucu teşebbüse göre, Finlandiya Hükümeti, başvurucu teşebbüsün iddia edilen ihlaller bakımından temize çıkması için masumiyetini ispat etmiş olması gerektiğini kabul ediyor. Böylelikle, başvurucu teşebbüse göre, ters çevrilmiş bir ispat yükü uygulanmış oluyor ve bu da AİHS’in 6/2 maddesiyle öngörülen masumiyet karinesinin açık ihlali anlamına geliyor.
Görüldüğü üzere, SA-Capital OY’un AİHS’in 6/2 maddesinde ifadesini bulan masumiyet karinesinin ihlal edildiğine yönelik iddiası esasen ispat yükünün ters çevrilmiş olmasıyla ilgili. Başvurucu teşebbüs, düşük ispat standardı iddiasını ise, AİHS’in 6/1 maddesiyle ilişkilendiriyor. Keza makalede ve Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin EKC Lojistik kararında belirtildiğinin aksine, SA-Capital OY, Supreme Administrative Court’un “kanıt üstünlüğü (i.e. preponderance of evidence)” standardının kabul ettiğini iddia etmiyor. Tersine, minimum seviye standart olarak ifade ettiği “kanıt üstünlüğü (i.e. preponderance of evidence)” standardının dahi uygulanmadığını, Supreme Administrative Court’un benimsediği standardın bunun dahi altında kaldığını öne sürüyor[21].
Makalenin ve Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin EKC Lojistik kararının en çarpıcı bulduğumuz bölümüyle devam edelim ve gerek makalede gerekse EKC Lojistik kararında, S.A. Capital O.Y./Finlandiya kararının 107, 109, 121 ve 122 numaralı paragraflarına atıfta bulunulduğunu belirtelim:
“Başvuruyu kabul edilebilir bularak işin esasına giren AİHM, makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispat standardının ceza yargılamasında sanığa tanınan asgari bir güvence olduğu, idari suç ithamlarında ya da hukuk yargılamalarında anılan standardın kabul edilmemesinin sırf bu sebeple masumiyet karinesine aykırı olmayacağı, fakat bu halde dahi masumiyet karinesinin idari yargılamanın delil standardı konusunda herhangi bir güvence sağlamadığını söylemenin imkânsız olduğu, karinenin pratik ve etkili olabilmesi için ‘delil standardının keyfi biçimde belirlenmemesi, mahkeme üyelerinin önyargılı olmaması, savunma hakkının tanınması ve mahkemenin sunulan bütün delilleri incelemesi’ gerektiği, rekabet ihlallerinin ispatının uygulamada oldukça güç olduğu, incelenen başvuru açısından mahkemenin keyfi olarak delil standardını aşağıya çektiğinin veya önyargılı olduğunun söylenemeyeceği ve taraflarca sunulan bütün delillerin mahkeme tarafından incelendiği hususlarını bir bütün olarak değerlendirerek, derece mahkemesince yapılan yargılamanın masumiyet karinesine aykırı olmadığına hükmetmiştir.”
Anılan paragrafta AİHM’e göre “makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispat standardının ceza yargılamasında sanığa tanınan asgari bir güvence olduğu” şeklindeki iddia, AİHM’in SA-Capital OY/Finlandiya kararına dayandırılıyor. Halbuki AİHM, SA-Capital OY/Finlandiya kararında (§ 107), adil yargılamanın ceza yargılamalarında masumiyet karinesine saygıyı içerdiğini vurguluyor. Keza AİHM’e göre, AİHS’in masumiyet karinesini düzenleyen 6/2 numaralı maddesi, mahkeme üyelerinin, görevlerini yaparken, inter alia, sanığın iddia edilen suçu işlediğine ilişkin bir önyargıyla işe başlamamalarını, ispat yükünün iddia makamında olmasını ve her türlü şüpheden sanığın yararlanıyor olmasını gerektiriyor. Bu doğrultuda, ispat yükü, iddia makamından alınıp savunmaya geçirilirse, masumiyet karinesi ihlal edilmiş oluyor. Görüldüğü üzere, SA-Capital OY/Finlandiya kararında AİHM’e göre “makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispat standardının ceza yargılamasında sanığa tanınan asgari bir güvence olduğu” yönünde bir ifade yer almıyor.
Devam edelim. AİHM’e göre, “idari suç ithamlarında ya da hukuk yargılamalarında anılan standardın[22] kabul edilmemesinin sırf bu sebeple masumiyet karinesine aykırı olmayacağı, fakat bu halde dahi masumiyet karinesinin idari yargılamanın delil standardı konusunda herhangi bir güvence sağlamadığını söylemenin imkânsız olduğu, karinenin pratik ve etkili olabilmesi için ‘delil standardının keyfi biçimde belirlenmemesi, mahkeme üyelerinin önyargılı olmaması, savunma hakkının tanınması ve mahkemenin sunulan bütün delilleri incelemesi’ gerektiği” şeklindeki iddia, AİHM’in SA-Capital OY/Finlandiya kararına dayandırılıyor.
AİHM, SA-Capital OY/Finlandiya kararında (§ 109), SA-Capital OY’un dahil olduğu kartel iddiasına ilişkin uyuşmazlıkta, Supreme Administrative Court’un, ispat yükü ve uygulanabilir ispat standardı meselelerini kararında tartıştığını belirtiyor. Gerçekten, AİHM’e göre, kendisine sunulan tüm delilleri incelemiş olan Supreme Administrative Court, Finlandiya Rekabet Otoritesi’nin kartelin mevcudiyetine ilişkin kapsamlı delil gösterdiğini fakat kartele karıştığı iddia edilen teşebbüslerin bu delilin ve Finlandiya Rekabet Otoritesi’nin bu delilden çıkardığı sonuçların inandırıcılığını ve güvenilirliğini çürütemediklerini ortaya koyuyor. AİHM, Supreme Administrative Court’un kararında benimsenen ilkelerin ya da bu ilkelerin uygulanışının AİHS’in 6/2 maddesinde öngörülen masumiyet karinesinin gereklilikleriyle çatışan herhangi bir bulguya rastlamadığını belirtiyor. Yine AİHM’e göre, Supreme Administrative Court’un, SA-Capital OY’un rekabet kurallarını ihlal ettiğine yönelik bir önyargısı da bulunmuyor. AİHM’e göre, bu şartlar altında Supreme Administrative Court’un ispat yükünü SA-Capital OY’a devrettiği söylenemez. Keza AİHM’e göre, Supreme Administrative Court’un uyuşmazlığa uyguladığı ispat standardının keyfi olduğunu gösteren bir bulgu da bulunmuyor.
Fark edileceği üzere, EKC Lojistik kararında (ve tabii makalede) öne sürüldüğü şekilde, AİHM’e göre, “idari suç ithamlarında ya da hukuk yargılamalarında makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispat standardının kabul edilmemesinin sırf bu sebeple masumiyet karinesine aykırı olmayacağı, fakat bu halde dahi masumiyet karinesinin idari yargılamanın delil standardı konusunda herhangi bir güvence sağlamadığını söylemenin imkânsız olduğu” yönünde bir ifade, anılan SA Capital OY/Finlandiya kararında yer almıyor. Fakat AİHM’e göre “masumiyet karinesinin pratik ve etkili olabilmesi için ‘delil standardının keyfi biçimde belirlenmemesi, mahkeme üyelerinin önyargılı olmaması, savunma hakkının tanınması ve mahkemenin sunulan bütün delilleri incelemesi’ gerektiği” yönündekiargümanların motamot olmasa da SA Capital OY/Finlandiya kararında yer aldığı söylenebilir.
Bununla birlikte tekrar vurgulayalım: AİHM, SA Capital OY/Finlandiya kararında, makul şüphenin ötesinde ispat standardını dillendirip bundan daha alt bir ispat standardının rekabet ihlalleri bakımından uygulanabileceğini söylemiyor. AİHM’in altını çizdiği husus, Supreme Administrative Court’un uyguladığı ispat standardının keyfi olduğunu gösteren bir bulgu olmadığı. Bu tespitin ötesinde, AİHM’in “rekabet ihlallerinde makul şüphenin ötesinde ispat standardının benimsenmemesinin salt bu nedenle masumiyet karinesine aykırılık teşkil etmeyeceği” şeklinde bir ifadesi SA Capital OY/Finlandiya kararında bulunmuyor ve bize göre bulunamaz da. Bunun nedenine birazdan geleceğiz.
EKC Lojistik kararına ve tabii makaleye göre, SA Capital OY/Finlandiya kararına konu uyuşmazlık bakımından ilk derece mahkemesince yapılan yargılamada masumiyet karinesine aykırılık bulunmadığına hükmedilmesine yol açan bir diğer hususun ise AİHM’in rekabet ihlallerinin ispatının uygulamada oldukça güç olduğu[23] yönündeki argümanı olduğunu görüyoruz.
Bu yönde bir ifade, gerek EKC Lojistik kararında gerekse makalede atıfta bulunulan (SA Capital OY/Finlandiya kararının) 107 ve 109 numaralı paragraflarında yer almıyor. Dolayısıyla SA Capital OY/Finlandiya kararının referans gösterilen diğer iki paragrafı olan, 121 ve 122 numaralı paragraflar incelemek gerekiyor. Bununla birlikte oldukça kritik bu referansın sehven yapıldığını düşünüyoruz çünkü SA Capital OY/Finlandiya kararında 121 ve 122 numaralı paragraflar bulunmuyor. Paragraf numaraları 110 ile tamamlanıyor ve sonrasında kararın hüküm kısmı yer alıyor. Hüküm kısmını ise “concurring opinion”lar takip ediyor.
Biz bu referansların SA Capital OY/Finlandiya kararının esasen 21 ve 22 numaralı paragraflarına yapıldığını tahmin ediyoruz zira benzer ifadeler 21 ve 22 numaralı paragraflarda mevcut. Gerçekten, “mahkemenin, rekabeti kısıtlama amacıyla gerçekleştirilen eylemlere yönelik kanıt elde etmenin zorluklarına işaret ettiği” yönünde bir ifade 21 numaralı paragrafta yer alıyor. Ancak büyük bir farkla: Bunu ifade eden mahkeme “AİHM” değil… Bu ifadeler “Supreme Administrative Court”a ait. Yine, 22 numaralı paragrafta, “mahkemenin, Avrupa Birliği Genel Mahkemesi (i.e. the General Court of European Union) içtihadına referansla, rekabet ihlallerinde makul şüphenin ötesinde ispat standardının şart koşulamayacağını belirttiği” ifadesi de yer alıyor ancak yine aynı büyük farkla. Burada bahsedilen mahkeme yine AİHM değil ve yine Supreme Administrative Court… Keza SA Capital OY/Finlandiya kararının 109 numaralı paragrafında AİHM, Supreme Administrative Court’un ispat yükü ve uygulanabilir ispat standardı meselelerini kararında tartıştığını belirtirken anılan 21 ve 22 numaralı paragraflara atıfta bulunuyor. Dolayısıyla, Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin EKC Lojistik kararında, Supreme Administrative Court’a ait kimi ifadelerin AİHM’e ait ifadelermiş gibi aktarıldığını görüyoruz.
Bu detaylı açıklamalardan sonra özetleyecek olursak, Ankara 9. İdare Mahkemesi, EKC Lojistik kararında, davayı reddedip teşebbüse rekabeti ihlal ettiği gerekçesiyle verilen idari para cezasını hukuka uygun bulurken, büyük ölçüde AİHM’in SA Capital OY/Finlandiya kararına atıfta bulunuyor. Mahkemelerin kararlarında AİHM içtihadına yer vermelerini ve AİHM içtihadı doğrultusunda karar vermelerini, Anayasa’nın 90. maddesi doğrultusunda son derece doğru buluyor ve destekliyoruz. Bununla birlikte, Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin EKC Lojistik kararında davayı reddetmesinde büyük etkisi olan ve AİHM’in SA Capital OY/Finlandiya kararından alındığı iddia edilen kimi ifadelerin esasen SA Capital OY/Finlandiya kararında yer almadığını görüyoruz. Benzer biçimde, SA Capital OY/Finlandiya kararına bakıldığında Finlandiya mahkemesi olan Supreme Administrative Court’a ait olduğu görülen rekabet ihlallerinin ispatının uygulamada oldukça güç olduğu yönündeki argümanın, Ankara 9. İdare Mahkemesi tarafından EKC Lojistik kararında AİHM’e ait bir argümanmış gibi gösterildiğini fark ediyoruz.
AİHM’in Grande Stevens/İtalya kararı, Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin EKC Lojistik kararında AİHM’in SA Capital OY/Finlandiya ile benzer yönde bir karar olarak belirtildiğinden, Sn. Gökhan Çayan’ın makalesinde Grande Stevens/İtalya kararına yönelik ifadeleri önem kazanıyor. Keza Sn. Gökhan Çayan’ın makalesinde AİHM’in Anghel/Romanya ve Tsvetkova ve Diğerleri/Rusya kararlarına yönelik iddialarının önemli olduğunu düşünüyoruz zira anılan makalenin 213. ve 214. sayfaları EKC Lojistik kararında, Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin iddialarını destekleyici kaynak olarak gösterilmiş. Söz konusu sayfalara bakıldığında, bu üç AİHM kararına yönelik argümanların yer aldığını görüyoruz. Burada şaşırtıcı bir sonuç bizi bekliyor çünkü AİHM’in Grande Stevens/İtalya, Anghel/Romanya ile Tsvetkova ve Diğerleri/Rusya kararları EKC Lojistik kararında masumiyet karinesi aleyhine kararlar olarak gösterilirken, anılan AİHM kararlarının, tersine, masumiyet karinesinin önemini vurgulayan kararlar olduğu gerçeğiyle karşılaşıyoruz.
AİHM’in “rekabet ihlallerinde makul şüphenin ötesinde ispat standardının benimsenmemesinin salt bu nedenle masumiyet karinesine aykırılık teşkil etmeyeceği” şeklinde bir ifadesinin SA Capital OY/Finlandiya kararında bulunmadığını ve esasen AİHM’in bu yönde bir tespitte bulunamayacağını söylemiştik. Gerçekten AİHM, SA Capital OY/Finlandiya kararının 109. paragrafında, Supreme Administrative Court’un uygulanabilir ispat standardı meselesini kararında tartıştığını ve uyuşmazlığa uyguladığı ispat standardının keyfi olmadığını ifade ediyor ve esasen başvurunun, Supreme Administrative Court’un rekabet ihlalleri bakımından ispat standardının “makul şüphenin ötesinde” standardından düşük olabileceği, hatta mevcut uyuşmazlık bakımından ispat standardının “kanıtların üstünlüğü” standardından dahi düşük olabileceği yönündeki kabulüyle masumiyet karinesinin ihlal edildiğine dair kısmını AİHS’in 35/3/a ve 35/4 maddeleri uyarınca dayanaktan açıkça yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez buluyor[24].
Bir başka ifadeyle, AİHM, Supreme Administrative Court’un aksine, ispat standardını isimlendirmiyor ve hangi ispat standardının uygulanacağı meselesini ulusal yargı mercine bırakıyor. Zaten bu nedenle AİHM “uygulanabilir ispat standardı (i.e. applicable standard of proof)” ifadesini kullanıyor. AİHM’in dikkat ettiği husus, isimlendirilmesinden bağımsız olarak uyuşmazlığa uygulanan ispat standardının masumiyet karinesini ihlal edip etmediği.
AİHM, SA Capital OY/Finlandiya kararında (§ 78), rekabet ihlallerine ilişkin uyuşmazlıkların girift ve geniş kapsamlı ekonomik meseleler ve olgusal sorunlar içerdiğini ve dolayısıyla kanıtlara ilişkin unsurların da çok yönlü olduğunu belirtiyor ve rekabet hukukunun etkin uygulanmasında esaslı kamu yararı olduğunun farkında olduğunu ifade ediyor. Bununla birlikte ispat standardına yönelik herhangi bir isimlendirme yapmıyor.
Peki neden AİHM kararında ispat standardını isimlendirmekten, rekabet ihlalleri için hangi ispat standardının uygun olacağına karar vermekten özellikle kaçınıyor ve sadece uygulanan ispat standardının AİHM içtihatları doğrultusunda masumiyet karinesini ihlal edip etmediğini inceliyor?
Bu sorunun cevabı “dördüncü derece doktrini (i.e. fourth instance doctrine)”[25] olarak bilinen ve kimi yazarlarca “dördüncü derece olmama doktrini” olarak isimlendirilen[26] kavramda saklı. Buna göre, AİHM’in görevi ikincil niteliktedir[27] ve AİHM’in AİHS kapsamındaki denetim yetkisi, AİHS’e uygunluk ile sınırlıdır. Diğer bir ifadeyle AİHM’in görevi, AİHS’in 19. maddesi gereği taraf devletlerce AİHS kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğini denetlemektir. AİHM, “Sözleşme[28] ile korunan hak ve özgürlüklere müdahale edilmediği sürece özellikle bir davada ulusal mahkemelerce olguların belirlenmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasında yapılan hatalar ile ilgili bir görevinin olmadığını açıklamıştır”[29]. Keza “AİHM kararlarında hukuk kurallarının yorumlanması veya delillerin değerlendirilmesinin – kural olarak – ulusal mahkemelere ait bir görev olduğu belirtilmektedir. Bunun tek istisnasının ise bu kuralların yorumlanmasında ve delillerin değerlendirilmesinde keyfi veya açıkça mantıksız kararlar verilmesidir”[30]. Böyle istisnai haller olmadıkça, ulusal mahkemelerce yapılan hatalara ilişkin olarak ulusal mahkemelerin kararlarının hukuki olarak denetlenmesi için yapılan başvuruları AİHM, AİHS’in “kabul edilebilirlik koşullarının düzenlendiği 35. maddesi kapsamında açıkça dayanaktan yoksunluk sebebiyle kabul edilemez bulmaktadır”[31]. Zira “AİHM, ulusal mahkeme kararlarının hukukiliğinin denetlendiği bir dördüncü derece merci[32] değildir”[33].
Tam da bu nedenle AİHM, SA-Capital OY/Finlandiya kararında, teşebbüsün ispat standardının düşürüldüğü iddiasını – yukarıda açıkladığımız şekilde – dayanaktan açıkça yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez bulduğunu görüyoruz. Keza AİHM, SA-Capital OY/Finlandiya kararının birden çok paragrafında 4. derece yargılaması yapmadığını vurguluyor. Örneğin anılan kararın 73. paragrafında, AİHM, ceza yargılamalarında kanıtların kabul edilebilirliğine ilişkin AİHS’in 6. maddesinin herhangi bir kural içermediğini, bu meselenin öncelikle ulusal hukuk tahtında düzenlenmesi gerektiğini ifade ediyor. Yine, aynı paragrafta AİHM, önlerindeki kanıtları değerlendirmenin ulusal mahkemelerin meselesi olduğunu ve dolayısıyla AİHM’in, ulusal mahkemelerin aldığı kararlar keyfi (i.e. arbitrary) ya da açıkça mantıksız (i.e. manifestly unreasonable) görünmedikçe, prensip olarak kanıtları değerlendirme, olguların tespit edilmesi veya iç hukukun yorumlanması hususlarına müdahale etmeyeceğini belirtiyor.
Gerçi SA-Capital OY/Finlandiya kararının 71. paragrafında AİHM’in kimi içtihadına atıfla şunu kabul ettiğini görüyoruz: AİHS’in adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinin cezai boyutu kapsamında kaldığı düşünülen uyuşmazlık kapsamı genişlemiş olsa da, birbirinden farklı ağırlıkta “suç isnatları (i.e. criminal charges)” vardır ve ceza hukukunun en temel, çekirdek kısmında adil yargılama ilkelerinin en sıkı şekilde uygulanması gerekirken, cezai boyut kapsamına girmelerine rağmen kimi uyuşmazlıklarda ise usule yönelik güvenceler mutlaka en sıkı biçimde uygulanmayabilir.
Anılan 71. paragrafa Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin EKC Lojistik kararında atıfta bulunulmamış olmasına rağmen, akla şu soru gelebilir: Acaba AİHM’in bu yaklaşımından hareketle rekabet ihlalleri bakımından ispat standardının düşürülmesi ve dolayısıyla masumiyet karinesine yönelik ilkelerin en temel ve çekirdek ceza hukuku uyuşmazlıklarındaki gibi sıkı uygulanmaması AİHS’e ve AİHM içtihadına aykırı değildir denilebilir mi?
Cevabın kesinlikle “hayır” olduğu kanaatindeyiz. Nedenlerine gelelim. Öncelikle, anılan 71 numaralı paragrafın devamına göre, AİHM’in öncelikli hedefinin, savunma haklarını güvence altına almayı hedeflerken kamunun ve mağdurların çıkarlarını dikkate alarak yargılamada bir bütün olarak adaleti sağlamak olduğunu anlıyoruz. Kaldı ki kimi uyuşmazlıklar bakımından adil yargılanma ilkelerinin temel / çekirdek ceza hukuku meselelerinden farklı olarak sıkı şekilde uygulanmayabileceğini öngören içtihada 71. paragrafta örnek olarak verilen AİHM kararlarından (i.e. i- Jussila / Finlandiya, Başvuru no:73053/01 § 43, 2006 ii – Mamidakis / Yunanistan, Başvuru no: 35533/04, § 30, 2007 iii – Chap Ltd / Ermenistan, Başvuru no: 15485/09, § 41, 2017 iv – Özmurat İnşaat Elektrik Nakliyat Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. / Türkiye, Başvuru no: 48657/06, § 28, 2017) hiçbirinin rekabet ihlallerine ilişkin olmadığını da belirtelim.
Ayrıca bir sonraki 72 numaralı paragrafında AİHM’in yerleşik bir başka içtihadı hatırlatılıyor. Buna göre, adil yargılanma hakkının düzenlendiği AİHS’in 6. maddesine uyma zorunluluğu, para cezasının (i.e. penalty) ilk aşamada bir idari otorite tarafından verilmiş olmasını – para cezasını veren ve AİHS’in 6/1 maddesindeki şartları sağlamayan idari otoritenin kararı, anılan şartları sağlayan ve yargılama yetkisini haiz bir yargı mercinin takip eden denetimine tabi olması şartıyla – dışlamıyor. Bu doğrultuda, rekabet hukuku ihlalleri nedeniyle uygulanan yaptırımlara ilişkin sürecin klasik ceza yargılaması usullerine göre yürütülmesi, AİHM’in yerleşik içtihadına göre AİHSin 6. maddesi tahtında bir zorunluluk değil. Kaldı ki SA-Capital OY/Finlandiya kararının 68 numaralı paragrafında, rekabet hukuku uygulamalarına ilişkin uyuşmazlıkların AİHS’in 6. maddesi tahtında çoğunlukla cezai alanda görüldüğü ifade ediliyor.
İşte bu açıklamaların ışığında, yukarıda ifade edilen “cezai alan kapsamına girmelerine rağmen kimi uyuşmazlıklarda adil yargılama ilkelerinin mutlaka en sıkı biçimde uygulanmayabileceği” yönündeki AİHM içtihadından anlaşılması gerekenin, idari para cezalarının ilk aşamada idari otoriteler tarafından verilebildiği rekabet hukuku alanında ve elbette benzeri alanlarda adil yargılamanın uyuşmazlığa uygun düşen ilkelerinin uygulanabilmeleri için tüm adil yargılama ilkelerinin her durumda mutlaka uygulanabilir olmasının beklenmemesinin temel hak ve hürriyetleri yeterince güvence altına almayabileceği olmalıdır. Diğer bir ifadeyle, rekabet hukuku ihlalleri sonucunda idari para cezasının ilk aşamada idari bir otorite tarafından verilmiş olması ihtimalinde, bu para cezasını tarafsız ve bağımsız bir mahkeme vermedi diye uygulanabilmesi mümkün olan diğer adil yargılama ilkelerini uygulamamak ve anılan cezayı adil yargılama hakkı kapsamından çıkarmanın AİHS’in öngördüğü güvence sistemine tamamen aykırı olduğunu düşünüyoruz. Keza bu doğrultuda AİHM de “idari otoritenin verdiği para cezası, sonrasında bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından denetlenebiliyorsa adil yargılanma hakkı ihlali yoktur” ve idari aşamada da masumiyet karinesi başta olmak üzere adil yargılama hakkının uygulanabilir tüm ilkelerini ilgili uyuşmazlığa uyguluyor.
AİHM’in bakış açısı bu şekilde temel hak ve hürriyetler ile bunlara yönelik güvenceler lehine iken, AİHM’in “cezai alan kapsamına girmelerine rağmen kimi uyuşmazlıklarda adil yargılama ilkelerinin mutlaka en sıkı biçimde uygulanmayabileceği” görüşünden hareketle rekabet hukuku ihlallerinde ispat standardının düşürülebileceğinin ve masumiyet karinesine ceza hukuku ihlallerine kıyasla daha düşük seviye bir anlam yüklenebileceğinin kesinlikle iddia edilemeyeceği kanaatindeyiz. Keza AİHS’in “Hakları kötüye kullanma yasağı” başlıklı 17. maddesini unutmayalım. Anılan maddeye göre, “Bu Sözleşme’deki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların Sözleşme’de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz.”
Tüm bu açıklamalardan sonra yazının başındaki soruya geri dönelim. Zira bu yazıyı yazmamıza sebep olan soru hakikaten önemli: “Rekabet Kurulu EKC Lojistik kararına uygun olarak hareket etmek dururken neden Danıştay’ın Henkel kararına uymak zorunda olsun?”
Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin EKC Lojistik kararında vardığı sonuç olan, “rekabet ihlallerinin ispatının oldukça güç olması nedeniyle ispat standardının düşürülebileceği ve bu durumun masumiyet karinesine aykırı olmayacağı” şeklindeki hükmün temel dayanağının AİHM’in SA-Capital OY/Finlandiya kararı olduğunu görüyoruz. Oysa ayrıntıyla irdelediğimiz üzere, SA-Capital OY/Finlandiya kararı, Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin vardığı bu sonucu kesinlikte desteklemiyor. Tersine, masumiyet karinesini önceliyor ve “her türlü şüpheden sanık yararlanır (i.e. any doubt should benefit the accused § 107)” ilkesine vurgu yapıyor. Yine, EKC Lojistik kararında “benzer yönde karar” olarak referans gösterilen AİHM’in Grande Stevens/İtalya kararında da Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin ulaştığı sonucu destekleyen herhangi bir ifade bulunmuyor ve yine anılan AİHM kararı da masumiyet karinesinin önemine vurgu yapıyor. Aynı tespitleri, Ankara 9. İdare mahkemesi kararında ulaşılan sonucu desteklemek için atıfta bulunulduğu görülen, Sn. Gökhan Çayan’ın “İdari Yargıda Masumiyet Karinesi: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi İçtihatları Açısından Bir Değerlendirme” başlıklı makalesinin 213. ve 214. sayfalarında yer alan AİHM kararları bakımından da yapmak mümkün. Başka bir ifadeyle, anılan sayfalarda sözü edilen, AİHM’in Anghel/Romanya ile Tsvetkova ve Diğerleri/Rusya kararlarında da masumiyet karinesinin kimi uyuşmazlıklar bakımından seviyesinin düşürülmesine yönelik herhangi bir ifade bulunmuyor. Aksine, bu kararlar da masumiyet karinesinin öneminin altını çiziyor.
Bu nedenle, Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin EKC Lojistik kararının hukuken doğru tespitler içermediğini ve bu kararı takip eden idari makamların hukuka aykırı kararlar alabileceklerini düşünüyoruz.
Peki Danıştay 13. Dairesi’nin 6 Temmuz 2021 tarihli, 2021/969 esas numaralı, 2021/2654 numaralı karar numaralı, oy birliğiyle alınan Henkel kararı ispat standardı ve masumiyet karinesi bakımından ne söylüyor? Hemen cevap verelim. Anılan karara göre, “Rekabet Kurulu’nun, rekabet ihlali iddiasını açık ve somut veri ve değerlendirmeler çerçevesinde ispat edemediği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”
Her ne kadar “makul şüphenin ötesinde ispat” kavramının Kıta Avrupası sisteminde geçerli olan “şüpheden sanık yararlanır (i.e. in dubio pro reo)” ilkesinin Anglo-Amerikan sistemindeki karşılığı olarak gösterilse de[34] Danıştay 13. Dairesi’nin “makul şüphenin ötesinde ispat” ya da “masumiyet karinesi (i.e. şüpheden sanık yararlanır)” ifadelerine Henkel kararında açıkça yer vermediğini örüyoruz.
Böyle olmakla beraber bize göre Danıştay 13. Dairesi’nin bu kararla vurguladığı husus anılan kavramlarla özdeş. Diğer bir ifadeyle Danıştay 13. Dairesi Henkel kararıyla şunun altını çiziyor: Rekabet ihlallerini ortaya çıkarmak Rekabet Kurulu’nun görevi ve anılan makam bu maksatla yeterli kaynakları ve yetkileri haiz. Dolayısıyla bir teşebbüsün rekabeti ihlal ettiği kanaatindeyse, ispat yükü iddia makamı olarak kendisinde olduğundan bu ihlali hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispat edebilmeli. Şüphe kalmayacak şekilde, açık ve somut veri ve değerlendirmeler çerçevesinde ispat yoksa, ilgili teşebbüse idari para cezası uygulanmamalı zira aksi bir durum, gerek AİHS’in 6/2 maddesiyle gerekse Anayasa’nın 38/4 maddesiyle öngörülen masumiyet karinesinin ihlali anlamına gelir[35].
Bu doğrultuda, anılan Henkel kararına uymamak, bu kararın hukuka uygunluğunu sorgulamak, “içtihat nedir, Türk hukuk sisteminde mahkeme kararları uyuşmazlığa taraf olmayanlar bakımından bağlayıcı mıdır” gibi sorular ve bu sorulardan hareketle ortaya çıkacak teorik tartışmalar bir yana, AİHS’in 6/2 maddesiyle ve Anayasa’nın 38/4 maddesiyle öngörülen masumiyet karinesini sorgulamak, masumiyet karinesine aykırı kararlar almayı istemek anlamına gelir.
Son söz olarak, Danıştay’ın anılan Henkel kararının, Avrupa Konseyi’nin Adalet Bakanlığı ile ortaklaşa yürüttüğü “İdari Yargının Etkinliğinin Artırılması ve Danıştay’ın Kurumsal Kapasitesinin Güçlendirilmesi Projesi” kapsamında yayımlanan, alanında son derece yetkin akademisyenlerin hazırladığı “İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkına İlişkin Emsal Kararlar” başlıklı kitabın 649 ila 652. sayfalarında kendine yer bulduğunu vurgulayalım[36].
Başlıkta söylemiştik: Henkel kazanır!
Okuyucumuzun bireysel değerlendirmesini de yapabilmesi için yazımızda atıfta bulunduğumuz kaynakların PDF kopyalarına aşağıda yer vermekteyiz:
[1] Ankara 9. İdare Mahkemesi, 20 Nisan 2022 tarihli 2021/2558 E. ve 2022/918 K no’lu kararı; Bu kararda, Ankara 9. İdare Mahkemesi, EKC Lojistik Nakliyat Ticaret Limited Şirketi’nin kartele karıştığı yönündeki Rekabet Kurulu iddiasını hukuka uygun buluyor ve anılan teşebbüsün Rekabet Kurulu tarafından uygulanan idari para cezasına karşı açtığı davayı reddediyor. Anılan kararı yazımızda “EKC Lojistik kararı” ya da “Ankara 9. İdare Mahkemesi kararı” veya “Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin EKC Lojistik kararı” şeklinde ifade edeceğiz.
[2] Danıştay 13. Dairesi, 6 Temmuz 2021 tarihli 2021/969 E. ve 21021/2654 K. no’lu kararı.
[3] Kalın (bold) vurgu bize ait değildir, ilgili ifade mahkeme kararında bu şekilde yazılmıştır.
[4] Kalın (bold) vurgu bize ait değildir, ilgili ifade mahkeme kararında bu şekilde yazılmıştır.
[5] Angel/Romanya, B.N: 28183/03, 04/11/2007, § § 62, 69. (Bu dipnot, makalede 113 numaralı dipnottur.)
[6] Tsvetkova ve Diğerleri/Rusya, § 192. (Bu dipnot, makalede 114 numaralı dipnottur.)
[7] Grande Stevens/İtalya, B.N: 18640/10, 07/07/2014, § 159. (Bu dipnot, makalede 115 numaralı dipnottur.)
[8] S.A. Capital O.Y./Finlandiya, B.N: 5556/10, 14/05/2019. (Bu dipnot, makalede 116 numaralı dipnottur.)
[9] S.A. Capital O.Y./Finlandiya, § 107. (Bu dipnot, makalede 117 numaralı dipnottur.)
[10] S.A. Capital O.Y./Finlandiya, § 109. (Bu dipnot, makalede 118 numaralı dipnottur.)
[11] S.A. Capital O.Y./Finlandiya, § § 121, 122. (Bu dipnot, makalede 119 numaralı dipnottur.)
[12] Makalenin 113 numaralı dipnotunda kararın künyesi için sehven “Anghel” yerine “Angel”, “04/10/2007” yerine “04/11/2007” yazıldığı görülüyor. Hudoc portalında kararın İngilizce versiyonu bulunmamakta ancak Fransızca versiyon mevcut. Kararın AİHS’in 44/2 maddesi tahtında kesinleşme tarihi: 31 Mart 2008.
[13] “İdari yargılama usulünde maddi gerçeğe en uygun kararın verilmesinde kamu yararının olduğu düşüncesi vakıa ve delillerin toplanmasının sadece taraflara bırakıldığı ‘taraflarca getirilme’ ilkesi yerine, maddi olayın aydınlatılmasında hâkime ‘yetki’ ve ‘görev’ veren ‘resen araştırma’ ilkesinin benimsenmesini gerektirmiştir.” Prof. Dr. Bahtiyar Akyılmaz / Prof. Dr. Murat Sezginer / Prof. Dr. Cemil Kaya, Türk İdari Yargılama Hukuku, 6. Baskı, Ankara, Savaş Yayınevi, Ekim 2021, s. 44.
[14] Kararın AİHS’in 44/2 maddesi tahtında kesinleşme tarihi: 7 Temmuz 2014.
[15] Bu paragraf kararda yer almamasına rağmen, Grande Stevens/İtalya kararının, “Grande Stevens/İtalya, B.N: 18640/10, 07/07/2014, § 159” künyesiyle, AİHM’in S.A. Capital O.Y./Finlandiya kararı ile “benzer yönde AİHM kararı” olarak mahkeme kararında belirtildiğini görüyoruz.
[16] Kararda birden fazla başvuran olduğundan başka başvuru numaraları da var.
[17] Kararın AİHS’in 44/2 maddesi tahtında kesinleşme tarihi: 10 Eylül 2018.
[18] Anılan 192 numaralı paragrafta masumiyet karinesine ilişkin önemli bir ifade daha yer alıyor. Gerçekten, AİHM’e göre, sırf sanık ilk derece mahkemesinde mahkûm edildi diye üst derece mahkemelerde masumiyet karinesi uygulanmaz denemez. Aksini kabul etmek, üst derece mahkeme süreçlerinin rolüyle bağdaşmaz zira üst derece mahkemesi kendisine yöneltilen önceki kararı vakıa ve hukuk yönünden yeniden inceleyecektir.
[19] Kararın AİHS’in 44/2 maddesi tahtında kesinleşme tarihi: 14 Mayıs 2019.
[20] Doç. Dr. Koray Doğan’ın “preponderance of evidence” kavramını “çoğunluğa dayanan ispat” olarak tercüme ettiğini görüyoruz. Bkz. Doç. Dr. Koray Doğan, Ceza Muhakemesinde Belirsizlik – Kuşkudan Sanık Yararlanır İlkesi “in dubio pro reo”, 3. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, Eylül 2022, s. 60, 61.
[21] Doç. Dr. Koray Doğan’a göre, “ceza yargılamasının çeşitli aşamalarında farklı ispat dereceleri aranmaktadır. Esas itibarıyla üç farklı ispat derecesinden söz edilir. Bunlar, en üst seviyede makul kuşkudan uzak ispat, açık ve ikna edici delille ispat (orta seviye) ve çoğunluğa dayanan ispat (en alt seviye).” Yazarın en alt seviye olarak ifade ettiği çoğunluğa dayanan ispat kavramını kanıtların üstünlüğü kavramı yerine kullandığını belirtelim. Bu kavramların Anglo-Amerikan hukuk sistemi kaynaklı oldukları görülüyor. Bkz. Doç. Dr. Koray Doğan, Ceza Muhakemesinde Belirsizlik – Kuşkudan Sanık Yararlanır İlkesi “in dubio pro reo”, 3. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, Eylül 2022, s. 59 vd.
[22] Anılan standarttan kastın “makul şüphenin ötesinde kesin ve net delillerle ispat standardı” olduğu anlaşılıyor.
[23] Makalede değil ama EKC Lojistik kararında bu kelimelerin bu şekilde kalın (i.e. bold) yazıldığını görüyoruz. Dolayısıyla Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin, AİHM’e ait olduğunu öne sürdüğü bu ifadeleri vurgulamak istediğini anlıyoruz.
[24] Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin EKC Lojistik kararında ifade edildiğinin aksine, AİHM, SA Capital OY/Finlandiya kararında başvurunun tamamını kabul edilebilir bulmuyor.
[25] “’Dördüncü derece’ kavramı Sözleşme’de (i.e. AİHS) açık bir biçimde ifade edilmemiştir.” Bununla birlikte AİHM’in bu doktrini ilk kararlarından itibaren uyguladığı ifade edilmektedir. Bkz. Özgür Duman, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Karşılaştırmalı Hukuk Penceresinden ‘Dördüncü Derece Olmama Doktrini’ ve Yansımaları”, Anayasa Yargısı, Cilt: 39, Sayı: 1, 2022, s. 60.
[26] Anayasa Mahkemesi başraportörü Sn. Özgür Duman anılan doktrini “dördüncü derece olmama doktrini” olarak isimlendiriyor. Bkz. Özgür Duman, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Karşılaştırmalı Hukuk Penceresinden ‘Dördüncü Derece Olmama Doktrini’ ve Yansımaları”, Anayasa Yargısı, Cilt: 39, Sayı: 1, 2022, s. 47-92.
[27] “AİHM’in öteden beri kararlarında yer alan ve nihayet Sözleşme’ye ek 15 No.lu Protokol ile de açıkça kabul edilen ikincillik ilkesine göre temel hak ve hürriyetleri koruma görevi kural olarak ilk elden ulusal makamlara ait bir görevdir. Mahkemeye başvuru mekanizması ikincil bir nitelik taşımakta olduğundan ancak bu görevin ulusal makamlarca yerine getirilememesi halinde söz konusu mekanizma devreye girmektedir.” “Sözleşme” ile AİHS, “Mahkeme” ile AİHM kastediliyor. Bkz. Özgür Duman, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Karşılaştırmalı Hukuk Penceresinden ‘Dördüncü Derece Olmama Doktrini’ ve Yansımaları”, Anayasa Yargısı, Cilt: 39, Sayı: 1, 2022, s. 61.
[28] “Sözleşme” ile AİHS kastediliyor.
[29] Özgür Duman, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Karşılaştırmalı Hukuk Penceresinden ‘Dördüncü Derece Olmama Doktrini’ ve Yansımaları”, Anayasa Yargısı, Cilt: 39, Sayı: 1, 2022, s. 60.
[30] Özgür Duman, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Karşılaştırmalı Hukuk Penceresinden ‘Dördüncü Derece Olmama Doktrini’ ve Yansımaları”, Anayasa Yargısı, Cilt: 39, Sayı: 1, 2022, s. 63.
[31] Özgür Duman, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Karşılaştırmalı Hukuk Penceresinden ‘Dördüncü Derece Olmama Doktrini’ ve Yansımaları”, Anayasa Yargısı, Cilt: 39, Sayı: 1, 2022, s. 60.
[32] Yargı kararları ulusal yargı mercileri önünde çoğunlukla iki veya üç dereceli olağan kanun yollarının tüketilmesiyle nihai hale geldiğinden kavramın “dördüncü derece doktrini” olarak isimlendirildiği görülüyor. Bkz. Özgür Duman, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Karşılaştırmalı Hukuk Penceresinden ‘Dördüncü Derece Olmama Doktrini’ ve Yansımaları”, Anayasa Yargısı, Cilt: 39, Sayı: 1, 2022, s. 50.
[33] Özgür Duman, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Karşılaştırmalı Hukuk Penceresinden ‘Dördüncü Derece Olmama Doktrini’ ve Yansımaları”, Anayasa Yargısı, Cilt: 39, Sayı: 1, 2022, s. 51.
[34] Doç. Dr. Koray Doğan, Ceza Muhakemesinde Belirsizlik – Kuşkudan Sanık Yararlanır İlkesi “in dubio pro reo”, 3. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, Eylül 2022, s. 59.
[35] Aynı yönde, bkz. Dr. Çınar Can Evren, Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar Özelinde İdari Yaptırımların Hukuki Rejimi, Ankara, Savaş Yayınevi, Ekim 2020, s. 291, 292; Dr. Doğan Gedik, Ceza Muhakemesinde İspat ve Şüphenin Sanık Lehine Yorumlanması, 5. Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, Haziran 2022, s. 55.
[36] Anılan kitaba yönelik haber için linki tıklayınız: https://www.coe.int/tr/web/ankara/-/a-casebook-on-the-right-to-a-fair-trial-in-administrative-justice-has-been-published (Erişim tarihi: 29 Eylül 2022)
