Zeynep Şengören Özcan
Rekabet otoritelerinin, yürüttükleri soruşturmalarda en önemli bilgi edinme kaynaklarının başında yerinde incelemelerin yanında teşebbüslerden talep edilen bilgi ve belgeler yer alıyor. Nitekim Rekabet Kurulu da kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, gerekli gördüğü her türlü bilgiyi tüm kamu kurum ve kuruluşlarından, teşebbüslerden ve teşebbüs birliklerinden isteyebiliyor. Söz konusu bilgi ve belgelerin haklarında soruşturma yürütülen taraflardan, birleşme devralmayı gerçekleştirenlerden ya da menfi tespit/muafiyet başvurusu yapanlardan istenmesi oldukça makul karşılanırken incelemenin tarafı olmayan teşebbüslerden istenen bilgiler, kimi zaman bu belgelerin hazırlanmasında isteksizliğe veya dirence neden olabiliyor. Yanı sıra, son dönemde, sadece Rekabet Kurumu değil dünyadaki tüm otoritelerin yeni gelişen pazarları ve bu pazarlardaki rekabet sorunlarını daha iyi anlamak bakımından pek çok sektör incelemesi yürütüyor ve sektör incelemeleri genel olarak teşebbüslerden alınan bilgiler ile besleniyor.
Ülkemizde, soruşturmanın tarafı olmayan teşebbüslerin bilgi belge taleplerine cevap vermemesi idari para cezasına konu olabiliyor[1]. Ancak, sektör incelemeleri kapsamında bilgi belge sunmayan teşebbüslerin herhangi bir yaptırımla karşılaştığına dair şu ana kadar verilmiş bir karar bulunmuyor. Bu çerçevede, bu yazımızda, inceleme tarafı olmayan teşebbüslere gönderilen bilgi talepleri ve özellikler de sektör incelemeleri kapsamında gönderilen talepler konusunda dünyadaki eğilime yakından bakmak istedik.
Diğer Ülkelerin Yetkileri ve Bilgi Belge Taleplerine Dair OECD Yaklaşımı
Rekabet Kurulu’nun sahip olduğu yetkilere benzer şekilde, diğer ülke otoritelerinin de yürüttükleri incelemeler kapsamında teşebbüslerden bilgi isteme yetkileri bulunuyor. Örneğin Avrupa Birliği’nde (“AB”), 1/2003 sayılı Tüzük’te[2]; Komisyon’un teşebbüslerden ve teşebbüs birliklerinden gerekli tüm bilgileri sağlamasını isteyebileceği belirtiliyor. Ayrıca, yine pek çok ülkede, bilgi ve belgelerin temin edilmemesi durumunda, otoritelerin idari para cezası uygulaması yetkisi de bulunuyor. Bununla birlikte, sektör araştırmaları kapsamında istenen bilgiler söz konusu olduğunda, kimi ülkelerde yaptırımlar zayıflıyor. Bazı ülkelerde ise yasal düzenlemelerde yaptırımlar aynı sertlikte kalırken uygulamada otoritelerce birtakım esneklikler sağlanıyor.
OECD, Uygulamada Araştırma Yetkileri başlıklı çalışmasında[3] öncelikle bilgi talep etme gücünün; birleşme devralmalarda ve sektör araştırmalarında kullanılabilecek delil toplama araçlarından biri olduğunu belirtiyor. Bilgi talepleri bazen gönüllülük esasına dayalı basit talepler olabilirken; bazen de yaptırım gücünü de içeren zorunlu talepler şeklinde uygulanabiliyor. Hollanda gibi bazı ülkeler gönüllü ve zorunlu talepler arasında bir ayrım yapmazken, AB ve Amerika Birleşik Devletleri’nde (“ABD”) ise her iki bilgi talebi türü de kullanılabiliyor. OECD; otoritelerin sahip olduğu bu çok geniş yetkilerin, orantılılık ilkesi kapsamında uygulanması gerektiğini savunuyor. Bu kapsamda, istenilen bilgilerin şirketler için külfetli olmaması ve söz konusu bilgilerin araştırılması ve işlenmesinin şirketin kaynaklarına zarar vermemesi gerektiğini ifade ediyor. Ayrıca, işbirliğinin önemine vurgu yaparak böylece şirketlerin gönüllü olarak bu verileri sağlamasının önemine değiniyor.
İlgili Ülke Yaklaşımları
OECD’nin Pazar Araştırmalarına Dair Yuvarlak Masa Toplantısı Notu[4], çeşitli ülkelerin bilgi ve belge taleplerini oluştururken dikkate aldıkları esaslara ışık tutuyor. Buna göre Kanada, Tayvan, Şili ve Güney Afrika gibi ülkelerde, sektör araştırmaları kapsamında zorlayıcı bir bilgi talebi yetkisi bulunmuyor. Bu ülkelerde, sektör araştırmaları kapsamında gönderilen bilgi talepleri gönüllülük esasına dayanıyor. Japonya ise zorlayıcı yetkisi olmakla birlikte, sektör incelemelerinde bunun dikkatle kullanılması gerektiğini ve genel olarak bu tür incelemelerde gönüllülük esasına dayalı olarak bilgi toplandığını ifade ediyor. Yine Çek Cumhuriyeti ve Norveç de zorlayıcı yetkilerin kullanılmasında ihtiyatlı davrandıklarını belirten ülkeler arasında yer alıyor. İrlanda ise, yasasında bu yetki bulunmasına rağmen genellikle teşebbüslerin kendi istekleri ile bilgi sağlamalarından dolayı yaptırım yetkisini kullanmadığını ifade ediyor. Polonya, Litvanya, İspanya ve İtaya ise sektör araştırmaları ile diğer rekabet incelemeleri arasında bir fark olmaksızın kanunlarından gelen bilgi isteme yetkilerini kullandıklarını belirtiyor.
İlkeler & Kılavuzlar
Rekabet otoritelerine tanınan bilgi isteme yetkilerinin genellikle geniş kapsamlı ve yaptırıma bağlanan yetkiler olduğu anlaşılıyor. Sektör araştırmaları bakımından da pek çok ülkede yaptırıma bağlanan zorlayıcı yetkilerin bulunduğu görülüyor. Söz konusu geniş inisiyatifin kullanılması sürecine dair ise oldukça az ilkenin yayımlandığı ve bunların ise genel olarak orantılılık esasına vurgu yaptığı anlaşılıyor. Birleşik Krallık Tüketici ve Piyasa Otoritesi’nin (“CMA”) CMA ve AB’nin ise inceleme usulleri veya sektör araştırmalarına dair kılavuzlarında, bu kapsamda istenecek bilgi taleplerine dair birtakım ilkelere yer veriliyor.
CMA’nın yayımladığı Piyasa Araştırmaları ve Soruşturmaları Rehberi[5], CMA’nın bilgi taleplerinde ve tarafların bu tür taleplere yanıt vermeleri için belirlenen sürelerde adil ve makul olmayı amaçladığını ve bilgi taleplerini eksiksiz ve zamanında sunulabilmesi amacıyla yasal yetkilerini gerektiğinde kullanacağını belirtmektedir. Rehber aynı zamanda CMA’nın daha esnek bir yaklaşım benimseyebileceğini, örneğin şirketlerin koşullarına ve istenen bilginin içeriğine göre taraflar ile resmi ya da resmi olmayan yollar ile iletişime geçilebileceği ifade ediyor. Birleşik Krallık ayrıca, OECD Uygulamada Araştırma Yetkileri -Ara Oturumuna yaptığı katkıda, etkili bilgi talebi hazırlamak için gerekli olan unsurları;
- gerçekten ihtiyaç duyulan bilgileri dikkate almak;
- sadece yasal terimleri kullanarak değil, aynı zamanda soruları alıcının karmaşıklık düzeyine ve kapasitesine göre uyarlamak için anlaşılması kolay şekilde tasarlamak;
- tarafların sözlü yanıt vermeyi daha kolay bulması halinde yuvarlak masa toplantıları düzenlemek;
- soruları en uygun muhataplara yönlendirmek
- İletişim için en uygun araçları kullanmak (örneğin posta veya e-posta);
- yorum yapmalarına izin vermek için talepleri öncesinde taraflarla paylaşmak; ve,
- cevap verilmesi için gerçekçi tarihler belirlemek
olarak sıralıyor.[6];
AB’de ise, 1/2003 sayılı Tüzük’ün[7] beşinci bölümünde bilgi ve belge talepleri rekabet kurallarını etkin bir şekilde uygulamak için gerekli olan araştırma araçlarından biri arasında sayılıyor ve Komisyon’un teşebbüslerden ve teşebbüs birliklerinden gerekli tüm bilgileri sağlamasını isteyebileceğini belirtiyor. Ancak hangi bilgilerin gerekli olduğunun belirlenmesi sürecine dair herhangi bir açıklamada bulunmuyor. Gerekli bilgilerin kapsamı özellikle içtihat ile açıklığa kavuşturuluyor. Buna göre, talep edilen bilgiler ile iddia edilen ihlal arasında bir bağlantının bulunması aranıyor ve bilgi taleplerinin, talebin yasal dayanağını ve amacını içermesi, hangi bilgilerin gerekli olduğunu belirtmesi ve bilgilerin sağlanacağı süre ile yanlış veya yanıltıcı bilgi verilmesine ilişkin cezaları açıklaması gerekiyor[8].
Yanı sıra, Antitröst Prosedür El Kitabında[9] ise, sektör incelemeleri kapsamındaki bilgi talepleri bakımından bazı temel prensipler ortaya konuyor. El Kitabı, bu kapsamda, toplanacak bilgiler için en az külfetli seçeneğin seçilmesini öneriyor. Bilgi edinilmesi için seçilen her bir yöntemin orantılı olup olmadığının, daha az kısıtlayıcı ve daha az külfetli bir yöntemin olup olmadığının kontrol edilmesi gerektiğini belirtiyor.
ABD’de Adalet Bakanlığı ve Federal Ticaret Ofisi’nin ortaklaşa yayımladığı Model İkinci Bilgi Talepleri[10] uyarınca şirketler, bilgi taleplerinin ihtiyaca uygun şekilde daraltılabileceğine inanıyorlarsa, soruları ve olası değişiklikleri için Komisyon temsilcileriyle tartışmaya teşvik ediliyor.
Yeni Kılavuzlar Yolda mı?
Ülke örnekleri incelendiğinde, soruşturma tarafı olmayan teşebbüslere gönderilen bilgi taleplerinde zorlayıcı yetkilerin kullanımı konusunda farklılıklar sergilendiği anlaşılıyor. CMA ve AB Komisyonu gibi otoritelerin oldukça sınırlı da olsa bu konuya dair yayımladıkları ve orantılılık esası ile karşılıklı iş birliğine vurgu yaptıkları ilkeler bulunuyor. Bunun dışında pek çok ülke ise, söz konusu bilgi taleplerinde hem süreler hem de içeriğe dair esaslar bakımından daha esnek bir tutum izliyor.
Tüm bu açıklamalar ışığında, rekabet otoritelerinin bahse konu en önemli bilgi toplama yetkisinin, teşebbüslere ilave külfet yaratmayacak şekilde kullanılması, aslında tüm ülkeler ve uluslararası örgütlerce benimsenen bir ilke olarak karşımıza çıkıyor. Ancak söz konusu ilkenin uygulamadaki görünümünü doğrudan açıklayan düzenleme sayısı oldukça sınırlı kalıyor, pek çoğunun ise esasında genel çalışma ilkeleri ya da sektör incelemeleri gibi daha genel kuralları barındıran düzenlemelerin içerisinde yer aldığı anlaşılıyor. Her halükârda, sınırlı sayıda da olsa söz konusu ilkeler; teşebbüsler tarafında belirlilik yaratma konusunda önemli bir rol oynuyor. Bu nedenle, özellikle sektör incelemelerinin dünya uygulamasında yaygınlaştığı şu dönemde; teşebbüslerin giderek daha fazla belirlilik ve dolayısıyla daha fazla ilkeler/kurallar seti talep etmesi oldukça olası görünüyor. Bu taleplerin sonucunda, bilgi isteme süreçlerine dair ne gibi gelişmelerin olacağını ise bekleyip görmek gerekiyor.
[1] Rekabet Kurulu’nun 20.08.2020 tarihli ve 20-38/528-236 sayılı kararı.
[2] Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ L 1, 4.1.2003
[3] OECD (2018), Investigative Powers In Practice – Breakout session 2: Requests for Information: Limits and Effectiveness – Issues Note by the Secretariat, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2018)8/en/pdf.
[4] OECD (2008), Market Studies, DAF/COMP(2008)34, https://www.oecd.org/daf/competition/41721965.pdf.
[5] Market Studies and Market Investigations: Supplemental guidance on the CMA’s approach, para.2.16. Available at: Market Studies and Market Investigations: Supplemental guidance on the CMA’s approach (publishing.service.gov.uk).
[6] OECD (2018), Investigative Powers in Practice – Breakout Sessions – Summary of Discussion – 29-30 November 2018, DAF/COMP/GF(2018),
[7] Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ L 1, 4.1.2003
[8] Case T-39/90, Sep v Commission, ECLI:EU:T:1991:71, para. 25.
[9]Antitrust Manuel of Procedures Internal DG Competition working documents on procedures for the application of Articles 101 and 102 TFEU November 2019. Available at: antitrust_manproc_11_2019_en.pdf (europa.eu)
[10]Available at: Model Second Request – Revised October 2021 (ftc.gov).