2022 yılının Haziran ayında Avrupa Birliği’nde (“AB”) yürürlüğe giren Dikey Grup Muafiyeti düzenlemesi (Vertical Block Exemption Regulation – “VBER”) ve ilişkili kılavuzu (“VBER Kılavuzu”) ile getirilen değişiklikler Türkiye’de de yankı uyandırmaya devam ediyor. Bu düzenlemelerin Türk rekabet hukuku uygulamasındaki olası etkilerini masaya yatırdığımız yazı dizimizin ilkinde acentelik anlaşmalarını, ikincisinde ise aktif ve pasif satışların sınırlandırılmasını konu almıştık. Bu yazımızda ise, çevrim içi satışlar ve dijital platformlar bakımından VBER ile getirilen düzenlemelere değineceğiz ve bu düzenlemeleri Türkiye uygulaması ile karşılaştıracağız.
İnternet Yoluyla Satışlar
Bilindiği üzere çevrim içi satışlar Rekabet Kurumu’nun yayımladığı Dikey Anlaşmalara ilişkin Kılavuz’da (“Dikey Kılavuz”) bir pasif satış yöntemi olarak tanımlanıyor. Bu nedenle, pasif satışların, münhasır dağıtım sisteminde dahi kısıtlanmaması gerekiyor. Bu da sağlayıcıların dağıtıcılarının çevrim içi kanaldan satış yapmalarını engelleyemeyeceği anlamına geliyor. Bu kapsamda, Kılavuz’da da açıklandığı üzere, bir münhasır dağıtıcının başka bir dağıtıcının münhasır bölgesinde bulunan müşterilere internet erişimi kısıtlanamıyor ya da müşterinin teslimat, posta, kredi kartı vb. gibi adres bilgisini kullanılarak münhasır bölgede olmayan müşterilerin işlemleri sonlandırılamıyor.
VBER ve VBER Kılavuzu’nda da aslında internetin etkin kullanımını engellemek hala bir ağır ihlal olarak kabul edilse de artık çevrim içi satışların fiziki satışlar karşısında korunmasına ihtiyaç olmadığı belirtiliyor ve bu konuda sağlayıcılara getirilen yasaklar biraz da olsa hafifletiliyor. Örneğin, VBER Kılavuzu sağlayıcıların çevrim içi kanaldan yapılacak satışlar için birtakım gereklilikler öngörebileceklerini ifade ediyor. Ürünün nasıl görüntüleneceğine dair şartlar, geleneksel kanalda da yer almaya yönelik veya kaliteyi korumayı öngören şartlar öne sürmek grup muafiyetinden yararlanıyor.
Grup muafiyetinden yararlandığı açıkça belirtilen kısıtlamalardan en dikkat çekici olanı ise pazaryerleri üzerinden yapılacak satışların doğrudan veya dolaylı olarak engellenmesi. Dolayısıyla sağlayıcılar alıcılarının platformlar üzerinden satış yapmasını yasaklayabilir ve grup muafiyetinden yararlanabilir. Bu husus, Rekabet Kurulu’nun yakın tarihli BSH kararındaki[1] yaklaşımından oldukça farklılaşıyor. Dikey Kılavuz’da pazaryerleri bakımından birtakım kalite standartlarının getirilebileceği belirtilmekle birlikte, tüm pazaryeri kanalının dışlanması yakın tarihli BSH kararında kapsamlı bir biçimde ele alınıyor. BSH kararında, sağlayıcının markanın korunması, bedavacılık probleminin önlenmesi, sahte ürünlerin mevcudiyeti gibi gerekçelerinin hiçbiri yeterli görülmüyor ve dayanıklı tüketim mallarının sağlayıcısı olan Bosch’un bayilerine getirmek istediği, online pazaryerleri üzerinden satış yasağına muafiyet tanınmıyor. Oldukça yakın tarihli olan bu karardaki yaklaşımın kısa dönemde değişmesi olası görünmüyor. Bu durum ise, VBER ile öngörülen düzenlemeler ile AB ve Türkiye uygulamasının birbirinden belirgin şekilde farklılaşacağına işaret ediyor.
Çevrim dışı kanallardan yapılacak satışların belli bir miktarı aşmasına ilişkin olarak getirilebilecek yükümlülükler dikkat çeken diğer bir konuyu oluşturuyor. Buna göre sağlayıcılar, geleneksel kanalda yapılacak satışların toplam satışlara oranını belirleyemiyor, ancak alıcının geleneksel kanalda asgari bir satış miktarını gerçekleştirmesini öngörebiliyor. Burada VBER Kılavuzu, sağlayıcıların çevrim dışı kanalın etkin işleyişini korumak adına bu şekilde bir miktar kısıtlaması getirebileceklerini belirtiyor. Bu asgari satış miktarı tüm alıcılar için aynı şekilde belirlenebileceği gibi, objektif kriterler çerçevesinde alıcılara göre farklılaştırılabiliyor. Bu durum esasında, Rekabet Kurumu’nun Dikey Tebliği’nde[2] de benzer şekilde düzenleniyor.
VBER ile muafiyetten faydalanan bir diğer kısıtlama ise fiyat farklılaştırması ya da dual pricing olarak karşımıza çıkıyor. Bu noktada VBER Kılavuzu, yapılan yatırımlara göre internet üzerinden satılacak ürünler ile geleneksel kanaldan satılacak ürünlerin toptan satış fiyatlarının farklı belirlenebileceğini ifade ediyor. Bu noktada söz konusu fiyat farklılaştırmasının çevrim içi satışları ekonomik olarak imkansız kılmaması veya belirli bir müşteri grubuna yapılacak satışların kısıtlanması sonucunu doğurmaması gerektiğinin altını çiziyor. Ayrıca farklılaştırmanın kanallardaki yatırım ve maliyetler ile orantılı olması gerektiğini belirtiyor. Bu konu pazaryerlerine benzer şekilde, Türkiye uygulamasından farklılaşan bir alanı oluşturuyor, çünkü Dikey Kılavuz’da dağıtıcının, sağlayıcıya, internet üzerinden satacağı ürünler için fiziki satış noktalarında satılacaklara göre daha yüksek fiyat ödemesinin kararlaştırılması ağır kısıtlama kabul ediliyor.
Çevrim içi Reklamlar ve Fiyat Karşılaştırma Siteleri
VBER ve VBER Kılavuzu çevrim içi reklamlar konusunda da birtakım düzenlemeler getiriyor. Genel nitelikte yapılan reklam faaliyetleri bir pasif satış yöntemi olarak kabul edilirken hedefli reklamcılık ve promosyonların aktif satış yöntemi olduğu düzenleniyor. Ancak, hedeflenen bir müşteri grubuna veya bölgeye yapılan bir reklamın, diğer müşteri grupları ya da diğer bölgelerdeki müşteriler tarafından da görülmesinin engellenmesinin mümkün olmadığı durumda, hedefli reklamlar bir pasif satış yöntemi haline geliyor.
Sağlayıcının bir veya birden fazla çevrim içi reklam kanalının kullanımını tümüyle sınırlaması ağır ihlal olarak kabul ediliyor. Bununla birlikte, çevrim içi reklamların kalitesine ilişkin standartlar getirilmesi ve bu kalite standartlarına uyumayan belirli bir hizmet sağlayıcı ile çalışılmasının yasaklanması kabul edilen sınırlamalar arasında sayılıyor. Bu kapsamda, Kılavuz, fiyat karşılaştırma sitelerinin de ayrı bir çevrim içi satış kanalından ziyade online bir reklam mecrası olduğunu açıklıyor ve alıcıların burada faaliyet göstermesinin kısıtlanmasının esasında bir reklam mecrasının kullanımının tamamıyla engellenmesi olacağını, böylelikle de ağır sınırlama oluşturacağını belirtiyor. Bununla birlikte, bu kanalın kullanımını tamamen engellemeyen ancak bazı kalite yükümlülükleri getirmek suretiyle ile bazılarının kullanımının yasaklayan hükümlere ise izin verilebiliyor. Ayrıca münhasır dağıtım sisteminin benimsenmesi durumunda, sadece belli bir bölgeye ya da müşteri grubuna hitap eden fiyat karşılaştırma sitelerine ilan verilmesinin yasaklanması yine grup muafiyetinden yararlanabilecek bir sınırlama olarak ifade ediliyor. Bunun yanı sıra, pazar payının VBER’deki eşikleri aşması halinde yapılacak değerlendirmeye dair esasları da ortaya koyuyor. Bu durumda, değerlendirmede, tarafların pazardaki konumu, fiyat karşılaştırma hizmetinin bir reklam kanalı olarak sunulan mal ve hizmetler pazarındaki yeri ve diğer çevrim içi reklam kanalları üzerinde uygulanan rekabet yasaklarının dikkate alınacağını belirtiyor.
VBER ve VBER Kılavuzu’ndaki bu detaylı düzenlemelere karşın, ülkemiz rekabet mevzuatında çevrim içi reklam yasaklarına dair herhangi bir düzenleme bulunmuyor. Bu durumda, ilgili yasakların değerlendirilmesi sürecinde VBER yaklaşımının benimsenmesi önünde bir engel gözükmez iken Kurumun çevrim içi satışlar konusunda olduğu gibi ülke özelindeki pazar koşullarının değerlendirilmesi suretiyle daha katı bir yaklaşım benimsemesi de olası.
Platformlar Kanalıyla Yapılan Satışlar ve En Çok Kayrılan Müşteri (EKM) Uygulamaları
Son dönemde dijitalleşmenin artışıyla birlikte, dijital platformlar, ürün ve hizmetlerin son kullanıcıya ulaştırılmasında sıklıkla kullanılan bir kanal olarak karşımıza çıkıyor. Ancak bu platformlar ile orada satış yapan teşebbüsler arasındaki ilişkinin niteliği zaman zaman karışıklığa yol açabiliyor. Örneğin, bir pazaryeri ile orada satış yapan bir şirketin ilişkisinin dikey anlaşmalar bakımından nasıl ele alınması gerektiği belirsizlik teşkil ediyordu. VBER, öncelikle bu ilişkinin bir acentelik ilişkisi olamayacağını belirtiyor, ardından ise çevrim içi aracılık hizmeti veren teşebbüslerin alıcı olamayacağını ifade ediyor.
Sonuç olarak platformlar, VBER’de sağlayıcı olarak tanımlanıyor. Dolayısıyla pazaryeri ile pazaryeri üzerinden satış yapan teşebbüsler arasındaki ilişkinin kapsamı açıkça belirlenmiş oluyor. Bu hizmetlere örnek olarak ise, e-pazaryerleri, uygulama mağazaları, fiyat karşılaştırma siteleri ve sosyal medya hizmetleri sayılıyor. Her ne kadar yeni VBER ile ikili dağıtım anlaşmaları, grup muafiyetinden faydalansa da teşebbüsün hem mal ve hizmet sağladığı hem de aracılık fonksiyonunu yerine getirdiği eş deyişle hybrid fonksiyona sahip olduğu durumların VBER’den yararlanamayacağı belirtiliyor. Böyle bir durumda olası işbirlikçi sonuçlar için yatay işbirliğine ilişkin kılavuz ile VBER ve VBER Kılavuzu’na göre bir değerlendirme yapılması gerektiği ifade ediliyor. Bununla birlikte, eğer ağır bir ihlal veya önemli bir pazar gücü yoksa Avrupa Komisyonu’nun bu konuyu önceliklendirmesinin olası olmadığı da belirtiliyor. Ülkemizde ise, platformlar ile ticari kullanıcı olarak tanımlanan alıcıları arasındaki ilişkiler ve buradaki rekabeti kısıtlayıcı hükümlerin genellikle hakim durumun kötüye kullanılması çerçevesinde değerlendirildiği görülüyor. Nitekim, ülkemizde, Dikey Tebliğ ve Dikey Kılavuz’da platformlara dair açıklamalar bu kanala ilişkin kalite standartlarının getirilebileceği ve EKM koşulları ile sınırlı kalıyor.
Pazaryerleri bakımından sıklıkla ortaya çıkan sorulardan biri olan sağlayıcıların alıcılarının buradan satış yapmalarını kısıtlayıp kısıtlamayacağına ilişkin VBER yaklaşımını yukarıda özetlemiştik. Bir diğer önemli soru ise, platformların kendileri aracılığıyla satış yapan teşebbüslerin diğer platformlar üzerinden yapacakları satışlarda daha uygun koşullar sunmasının yasaklanmasının, bir diğer adıyla EKM uygulamalarının mümkün olup olmadığı. VBER, açıkça platformlar arası EKM uygulamalarının grup muafiyetinden yararlanmadığını belirtiyor. Bu uygulamalara dair bireysel muafiyet değerlendirmesinin kriterlerini ise platform hizmeti sunan teşebbüsün pazardaki konumu, alıcının ilgili aracılık hizmetindeki payı, hem alıcının hem de son kullanıcıların birden aynı hizmet için birden fazla platformu kullanma seviyeleri (multi-homing), ilgili aracılık hizmeti pazarına giriş engelleri, alıcıların çevrim içi doğrudan satış kanallarının önemi olarak sıralıyor. Bunun yanında, dar EKM koşullarının, bir diğer ifade ile alıcıların kendi çevrim içi kanalları üzerinden yapacakları satışlara dair getirilen EKM koşullarının ise rekabeti sınırlayıcı etkilerinin daha zayıf olduğunu vurguluyor. Bu kapsamda, platformların yaptıkları yatırıma karşılık free riding problemine işaret ediyor ve dar EKM şartlarının platformlar arası EKM koşullarına göre bireysel muafiyet koşullarını sağlama ihtimalinin daha yüksek olduğu belirtiliyor. Ülkemizde ise EKM’ye yaklaşım Dikey Tebliğ ve Dikey Kılavuz’dan ziyade, Kurul kararları ile şekillenmiş durumda. Genel yaklaşımın dar EKM uygulamalarına izin verilmesi olduğunu söylemek mümkün olmakla birlikte[3], yüksek pazar gücü ve pazarı koşullarına göre dar EKM’nin de yasaklanabildiği görülüyor[4]. Görüldüğü üzere, VBER ve VBER Kılavuzu, çağımızın gerçeği haline gelen çevrim içi satışlar, çevrim içi reklam ve platformlar üzerinden yapılan satışlara dair oldukça detaylı düzenlemeler getiriyor. Türkiye’de ise bu alanlardaki kuralların daha ziyade Kurul kararları ile şekillendiğini belirtmek mümkün. Özellikle internet satışları ve platformlar üzerinden yapılacak satışlara dair kısıtlamalar konusunda Türkiye aldığı kararlar ile, AB’ye göre daha katı bir yaklaşım sergiliyor.
[1] Rekabet Kurulu’nun 21-61/859-423 sayılı ve 16.12.2021 tarihli BSH kararı.
[2] 14.7.2002 tarihli ve 24815 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği.
[3] Rekabet Kurulu’nun 16-20/347-156 sayılı ve 09.06.2016 tarihli Yemeksepeti kararı ve 17-01/12-4 sayılı ve 05.01.2017 tarihli Booking kararı.
[4] Rekabet Kurulu’nun 21-05/64-28 sayılı ve 28.01.2021 tarihli Yemeksepeti kararı.
