Yakın zamanda Türkiye, ekonomi politikalarında “ortodoks politikaları bir tarafa koymuş” ve “neoklasik ekonomi düşüncesinden epistemolojik bir kopuşu temsil eden heterodoks yaklaşımı” benimseme kararı aldı. Bu politika değişikliği tercihi, diğer pek çok alanın yanında, iktisadi öncül düzenlemeleri de etkileme potansiyeline sahip. Esasen, bahsi geçen tercihin, E-Ticaret Kanunu’nda[1] 2022 yılında yapılan kapsamlı değişikliklerle hayata geçirilen e-ticaret sektörüne yönelik öncül düzenlemeleri önemli derecede etkilediği görülüyor. Yazımızda, ortodoks ve heterodoks politikaların iktisadi temelleri ile rekabet hukuku ve regülasyon hukuku alanındaki yansımalarına dair genel nitelikli açıklamalara yer verecek ve E-Ticaret Kanunu’nun heterodoks politikalardan etkilendiği düşünülen hükümlere ve bu hükümlerin mevcut hukuk düzenine uygunluğuna dair soru işaretlerine değineceğiz.
Neoklasik Ekonomi, Rekabet Hukuku ve İktisadi Regülasyonlar
Neoklasik ekonomi düşüncesi, mal veya hizmet piyasalarında alıcı konumunda olan tüketicilerin daima bireysel faydalarını maksimize etme amacıyla hareket ettiğini ve tüketici davranışlarının rasyonel olduğunu varsayar. Bu düşünceye göre, mal veya hizmetlerin değeri, tüketici talebine göre şekillenir. Neoklasik ekonomi teorisi, rekabetin var olduğu serbest piyasa koşullarında kaynakların hangi mal ve hizmetlerin üretiminde kullanılacağına dair dağıtım etkinliğinin kendiliğinden sağlanacağını, diğer bir ifadeyle rekabetçi piyasalarda arz ve talebin kesiştiği noktanın toplumsal refahı maksimize edecek optimal denge noktası olduğunu kabul eder.
Neoklasik ekonomi teorisi, özellikle 20. yüzyılda dünyanın büyük bölümünde kabul gören bir paradigma haline gelmiş ve bu teoriye dayanan politikalar ortodoks ekonomi politikaları olarak anılmaya başlanmıştı. Ortodoks ekonomi politikaları, rekabetçi serbest piyasalara yönelik müdahalelerin toplumsal refaha zarar vereceği varsayımına dayanır. Buna göre, piyasalara müdahale ancak, rekabetin beklendiği gibi işlemediği durumlarda etkinlik arttırıcı olabilir. Rekabetin aksamasının iki temel sebebi ise piyasa oyuncularının rekabeti kısıtlamaya yönelik davranışları (davranışsal aksaklıklar) veya piyasanın yapısına bağlı problemler (yapısal aksaklıklar) olarak sıralanabilir.
Ortodoks ekonomi politikaları çerçevesinde, ayrım gözetmeksizin tüm mal ve hizmet piyasalarındaki davranışsal aksaklıklar, rekabet hukuku kuralları ile giderilir. Rekabet hukuku kuralları, piyasa oyuncularının rekabeti kısıtlamaya yönelik anlaşmalar yapmalarını, belli bir piyasada hâkim durumda bulunan oyuncuların bu gücünü kötüye kullanmalarını ve piyasa oyuncuları arasındaki birleşme ve devralma işlemleri ile rekabetin kısıtlanmasını engellemeyi amaçlar. Ortodoks politikalara dayanan rekabet hukuku kuralları, pazar gücünün varlığını başlı başına bir problem olarak görmez, aksine, meşru davranışlar sonucu ortaya çıkan pazar gücünün serbest piyasanın doğal bir sonucu olduğunu ve piyasaların etkinliğini arttırarak toplumsal refaha katkı sağladığını kabul eder. Ülkemizde de Avrupa Birliği (“AB”) mevzuatı örnek alınarak hazırlanan Rekabet Kanunu[2], bu prensipleri benimsemektedir.
Yapısal aksaklıkların söz konusu olduğu pazarlarda ise, piyasa oyuncularının davranışlarından bağımsız olarak, rekabetçi bir yapının ortaya çıkması mümkün olmaz. Neoklasik ekonomi teorileri çerçevesinde tanımlanan başlıca yapısal aksaklıklar; doğal tekeller, bilgi asimetrisi,şebeke dışsallıkları ve kamu malları/hizmetleri olarak sıralanabilir. Bu aksaklıklardan herhangi birinin söz konusu olduğu piyasalarda, dışarıdan bir müdahale olmadıkça, toplumsal refahı en üst düzeye çıkaracak sonuçların ortaya çıkması mümkün değildir. Dolayısıyla ortodoks ekonomi politikaları, yapısal aksaklıkların söz konusu olduğu pazarlarda, bu aksaklıklardan kaynaklanabilecek sorunları gidermeye yönelik öncül düzenlemelerin hayata geçirilmesini öngörür. Gerek Türkiye’de gerekse normal şartlar altında serbest piyasa ekonomisine müdahale edilmemesi gerektiği varsayımını benimsemiş olan pek çok ülkede; telekomünikasyon, elektrik, doğal gaz, bankacılık, sermaye piyasaları ve benzeri bazı piyasalara yönelik katı regülasyonlar getirilmiş olması, bu piyasaların yapısal aksaklıklar ihtiva etmesinden kaynaklanır. Bu tip ekonomi politikalarının benimsendiği ülkelerde, bir piyasanın öncül düzenlemeye tabi tutulması için; piyasadaki yapısal aksaklıkların tespit edilmesi, getirilmesi planlanan öncül düzenlememelerin tespit edilen aksaklıkları gidermeye elverişli olması ve bu aksaklıklarla ilgili olmayan aşırı düzenlemelerden imtina edilmesi gerekir.
Geçmişten Günümüze “Heterodoks Yaklaşımlar”: Ordoliberal Düşünce ve Neo-Brandeisian Hareket
Bir önceki başlıkta kısaca özetlenen ortodoks ekonomi politikaları dünya genelinde büyük ölçüde kabul görmüş olsa da bu politikalara yönelik çok sayıda eleştiri ve alternatif politika önerileri de mevcuttur. Söz konusu alternatif önerilerin tamamını “heterodoks yaklaşımlar” olarak niteleyebiliriz. Özellikle rekabet hukuku ve regülasyon alanında, 2. Dünya Savaşı sonrasında Almanya’da etkili olan ordoliberal[3] düşünceden ve günümüzde Amerika Birleşik Devletleri’nde (“ABD”) ciddi bir destek gören Neo-Brandeisian[4] hareketten etkilenen heterodoks politikaların önem kazandığı söylenebilir.
Ordoliberal düşünceyi ve Neo-Brandeisian hareketi, neoklasik temellerden ayrıştıran en önemli unsur, bu görüşlerin ekonomiyi diğer toplumsal unsurlardan bağımsız bir şekilde ele almamaları ve mal ve hizmet piyasalarında dağıtım etkinliğinin maksimize edilmesinin toplumsal refahı en üst düzeye çıkacağı varsayımını kısmen reddetmeleridir. Bu düşünceler, piyasaların etkinliğinden ziyade, bunların yapısal özelliklerine odaklanır ve toplumsal refah ile piyasaların yapısı arasında yakın bir ilişki olduğunu ileri sürerler. Buna göre, piyasalardaki yoğunlaşma oranının artması, çoğu piyasanın az sayıda ve büyük ölçekli oyuncu tarafından kontrol edilmesi ve ekonomik gücün belli merkezlerde toplanması, iktisadi etkinlik üzerindeki etkilerinden bağımsız olarak, toplumsal refah için zararlı olabilir. Zira bu görüşü benimseyenler, ekonomik gücün yoğunlaşmasının bireysel özgürlüklerin kısıtlanmasına ve demokratik kurumların işleyişinin bozulmasına yol açtığını ileri sürmektedir. Nitekim bu görüşe göre piyasalardaki yoğunlaşma oranları arttıkça, bireysel girişimcilerin bu pazarlarda bağımsız oyuncular olarak yer alması zorlaşır ve toplumdaki bireylerin büyük bölümü ekonomik gücü elinde tutan oyunculara bağımlı hale gelir. Yine, ekonomik gücün lobicilik, medya üzerindeki kontrol ve benzeri araçlarla politik güce dönüştürülmesi ve böylece demokratik süreçlerin zedelenmesi de ciddi bir risk olarak görülür.
Ordoliberal düşünce ve Neo-Brandeisian hareket taraftarlarının, rekabet hukuku ve regülasyona ilişkin heterodoks politika önerileri, ortodoks politikalarından ciddi derecede farklılaşır. Bu düşüncelerin benimsenmesi halinde rekabet hukukunun öncelikli amacı, piyasaların etkinliğini maksimize etmek değil, sebebi her ne olursa olsun, “aşırı” olarak görülen yoğunlaşmaları engellemek olacaktır. Geçmişte, ordoliberal ekonomi görüşünü savunan iktisatçıların, her türlü tekeli yasaklayacak ve pazarların atomize yapısını muhafaza edecek iktisadi bir anayasa oluşturulmasını talep etmesi bu duruma örnek olarak gösterilebilir. Günümüzde ise, özellikle ABD’de, rekabet hukukunun “köklerine dönmesini” ve “büyük kötüdür” yaklaşımından hareketle, tekelleşen şirketlerin bölünmesi de dahil olmak üzere her türlü tedbirin uygulanmasını önerenler de Neo-Brandeisian hareketin destekçileridir.
Öncül düzenlemeler de heterodoks politikalar altında farklı bir biçimde şekillenecektir. Zira bu politikalar benimsendiğinde, öncül düzenlemelerin yapısal piyasa aksaklıklarını gidermekten ziyade, doğrudan piyasalardaki yoğunlaşma seviyelerini azaltmaları beklenecektir. Zira yapısal aksaklıkların giderilmesi, etkinliğe ilişkin problemleri ortadan kaldırma potansiyeline sahip olsa da ekonomik gücün yoğunlaşmasından kaynaklandığı varsayılan diğer sorunlarla mücadelede yetersiz kalabilecektir. ABD Temsilciler Meclisi Yargı Komitesinin, Antitröst, Ticaret Hukuku ve İdare Hukuku Alt Komitesi’nin 2022 yılında yayınladığı Dijital Pazarlarda Rekabet Raporu’nun[5] Neo-Brandeisian hareketten de etkilendiği söylenebilir. Zira ilgili raporda, yapısal aksaklıkların yanı sıra, ekonomik güç ile politik özgürlükler arasındaki ilişkiye de sıklıkla atıf yapılmakta ve doğrudan pazardaki yoğunlaşma oranlarını düşürmeyi amaçlayan bazı öncül düzenlemelere ihtiyaç olduğu ifade edilmektedir. Bahsi geçen raporun hazırlık aşamasında ABD Kongresi’nde gerçekleşen duruşmanın açılış konuşmasını yapan Kongre Üyesi David Cicilline’nin konuşmasında yer alan şu ifadeler[6], heterodoks ekonomi politikalarının üst düzeyde de önemli destek gördüğünü ortaya koyar niteliktedir:
“Ekonomik gücün yoğunlaşması, politik gücün yoğunlaşmasına yol açar, bu süreç, halk olarak bizlerin kendimizi mi yöneteceğimiz yoksa özel tekellerin bizi yönetmesine izin mi vereceğimiz sorusunun özüne ilişkindir. Amerikan demokrasisi daima tekel gücü ile savaş halinde olmuştur. Tarih boyunca, yoğunlaşmış pazarların ve yoğunlaşmış politik kontrolün demokratik ideallerle uyuşamayacağına tanık olduk. Amerikan halkı olarak, geçmişte – demiryolu ve petrol zenginleri ya da Microsoft ve AT&T gibi – tekelcilerle karşı karşıya geldiğimizde, hiçbir özel şirketin ekonomimizi ve demokrasimizi kontrol edemeyeceğini güvence altına almak için adımlar attık. Bugün de benzer zorluklarla karşı karşıyayız. Bu platformlar, dijital ekonominin geçit bekçileri olarak; kazananları ve kaybedenleri belirleme, küçük işletmeleri alaşağı etme ve rakiplerini boğarak kendilerini zenginleştirme gücüne sahiptir. Bunların, koşullarını dikte etme, kararları verme, belli sektörlerin tümden sonunu getirme ve korku salmak kabiliyetleri, özel bir devletin güçlerini temsil etmektedir.
Kurucularımız bir kral önünde diz çökmemiştir. Biz de çevrimiçi ekonominin imparatorları karşısında eğilmemeliyiz.”
Yukarıdaki cümleler, teknik iktisadi prensiplere dayanan ortodoks politikalar ile, heterodoks politikalar arasındaki yaklaşım farkını tüm açıklamalardan daha güzel bir şekilde ortaya koymaktadır.
E-Ticaret Sektörünün Regülasyonunda Epistemolojik Bir Kopuş: E-Ticaret Kanunu
Son zamanlarda Türkiye’de heterodoks politikalara geçişin etkileri başta para politikaları olmak üzere ekonominin pek çok alanında hissedilmektedir. Bu geçişin regülasyon hukuku alanındaki en önemli yansıması ile 2022 yılında E-Ticaret Kanunu’nda yapılan değişikliktir.
Değiştirilen E-Ticaret Kanunu’ndaki bazı öncül düzenlemeler, büyük ölçüde ortodoks politikalar ışığında şekillenen AB mevzuatına benzerlik arz etse de E-Ticaret Kanunu’nda yer alan ve Türkiye’ye özgü olduğu görülen bazı unsurlar tamamen farklı bir politika tercihine işaret etmektedir. Bu kapsamda, iktisadi etkinliğe dair kaygılardan tamamen bağımsız olarak E-Ticaret Kanunu’na giren iki madde öne çıkmaktadır: (i) reklam ve indirim bütçesi kısıtlamaları ve (ii) e-ticaret lisansı.
Bahsi geçen maddelerden ilki, belli büyüklüğün üzerindeki e-pazaryerlerinin, indirim ve reklam bütçelerini ciddi derecede kısıtlanmasını öngörmektedir. Klasik iktisat literatüründe, indirim ve reklamların meşru rekabet araçları olduğu konusunda görüş birliği olduğu söylenebilir. Dolayısıyla bu araçların kullanımının kısıtlanması iktisadi etkinliğe herhangi bir fayda sağlamayacak, aksine etkinsizliklere yol açacaktır. Öte yandan, bu araçların, pazar gücüne (ve ekonomik güce) sahip olan oyuncuların, güçlerini arttırmalarına ve rakiplerinin faaliyetlerini (meşru yollarla) zorlaştırmalarına yol açacağı da ileri sürülebilir. Bu durumda, ana amacı etkin rekabetin tesisi olan ve ortodoks ekonomi politikalarına göre şekillenen öncül düzenlemelerin bu uygulamalara müdahale etmeyeceği, yoğunlaşmaya ve pazar gücüne kategorik olarak karşı olan ve heterodoks politikalara göre şekillenen öncül düzenlemelerin ise bu uygulamaları kısıtlamayı tercih edeceği söylenebilir.
E-Ticaret lisansına ilişkin madde ise, net işlem hacmi 15 milyar TL’yi aşan e-pazaryerlerinin, net işlem hacimlerinin belli bir oranına tekabül eden yıllık lisans bedelleri ödemesini öngörmektedir. Ancak e-pazaryerlerinin ödemekle yükümlü olacakları yıllık lisans bedelleri, net işlem hacimlerinin belli eşikleri aşması ile katlanarak artmaktadır. Öyle ki, bir noktadan sonra, e-pazaryerlerinin kârlı olarak faaliyet göstermesi fiilen imkânsız hale gelmektedir. Her ne kadar ilgili mevzuatta, e-pazaryerlerinin üzerine çıkması hukuken yasaklanan bir net işlem hacmi eşiği olmasa da e-ticaret lisansı uygulamasının fiiliyatta net işlem hacmine ve dolaylı olarak pazar payına dair bir tavan işlevi göreceği açıktır. E-pazaryerlerinin belli bir pazar payı seviyesinin üzerine çıkmasını fiilen yasaklayan bu düzenlemenin, ortodoks ekonomi politikalar ile açıklanması mümkün değildir. Oysa ilgili düzenleme, doğrudan pazar yapısına müdahale ederek mevcut ekonomik güç yoğunlaşmalarını ortadan kaldırmaya yönelik heterodoks ekonomi politikalarına oldukça uygundur.
Burada son olarak üzerinde durulması gereken husus, temel ekonomi politikaları ile hukuk arasındaki ilişkidir. Ekonomi politikaları yalnızca iktisadi sonuçlar doğurmamakta, aynı zamanda ilgili politikaların muhataplarının temel hak ve özgürlükleri üzerinde de ciddi etkiler doğurmaktadır. Bu sebeple, ekonomi politikalarının hukuki altyapıdan bağımsız olarak belirlenmesi mümkün değildir. Aksine, hukuk kuralları ile ekonomi politikaları arasında karşılıklı bir etkileşim vardır. Örneğin neoklasik ekonomi düşüncesinin temelinde yatan felsefe, mülkiyet hakkı ve sözleşme özgürlüğüne özel bir önem atfeden ve bunların yasama ve idare organları tarafından kısıtlanmasını katı şartlara bağlayan hukuk kurallarının benimsenmesinde de etkili olmuştur. Ülkemizde anayasa ve yasalarla çizilen hukuki çerçevenin, uzun yıllardır uygulanagelen ortodoks ekonomi politikalara elverişli olduğu açıktır. Öte yandan, bu politikaların terkedilmesi ve farklı temel felsefelere dayanan yeni heterodoks politikalar benimsenmesinin, mevcut hukuki altyapıya ne derecede uygun olduğu tartışmalıdır. Özellikle mülkiyet hakkı, sözleşme özgürlüğü ve iktisadi temelleri olan diğer hak ve özgürlüklerin anayasal koruma altında olduğu bir rejimde, salt yeni kanunlar çıkarmak ve idarenin yetkilerini arttırmak suretiyle bu denli esaslı politika değişikliklerine gidilmesi hukuken tartışmalı olarak kabul edilebilir. Nitekim E-Ticaret Kanunu’nda yer alan bahsi geçen düzenlemelere karşı Anayasa Mahkemesi’nde iptal davası da açılmıştır. Mahkeme’nin incelemesinin, burada yöneltilen soruları büyük ölçüde cevaplandıracağı düşünülmektedir.
[1] 23.10.2014 tarihli ve 29166 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun.
[2] 13.12.1994 tarihli ve 22140 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun.
[3] Gerber, ordoliberalizme ilişkin açıklamalarında söz konusu akımın liberalizmin düşüncelerini benimsemekle birlikte, liberalizmin kapsamını genişlettiklerine değinmektedir. Gerber’e göre, ordoliberalleri farklılaştıran bir husus da bireyi yalnızca hükümetin değil güçlü ekonomik kurumlardan da koruma güdüsüydü. Zira ekonomik kurumların da bireylerin özgürlüklerini ve özellikle de ekonomik özgürlüklerini sınırlandırması mümkündü ve Weimar dönemi ordoliberaller için bunun kanıtı niteliğindeydi. Ordoliberallere göre devlet, özel güç gruplarının etkisine direnecek kadar güçlü olmalıydı. Bkz. Gerber, D.J. Constitutionalizing the Economy: German Neo-Liberalism, Competition Law and the “New”Europe, American Journal of Comparative Law, 1994, Vol. 42, No. 1, sf. 36-37.
[4] Neo-Brandeisian hareket adını 1916-1939 yıllarında Amerika Yüksek Mahkemesi’nde (Supreme Court) görev yapan yargıç Louid Brandeis’ten almaktadır ve ekonomide güç ve fırsatların demokratik bir şekilde dağıtılmasını savunmaktadır. Bkz. Khan, L. The New Brandeis Movement: America’s Antimonopoly Debate, Journal of European Competition Law & Practice, 2018, Vol. 9, No. 3, sf. 131.
[5] https://www.govinfo.gov/content/pkg/CPRT-117HPRT47832/pdf/CPRT-117HPRT47832.pdf (Son Erişim Tarihi: 03.03.2023).
[6] Paylaşılan linkte yer verilen orijinal konuşma metninden çevrilmiştir: https://www.americanrhetoric.com/speeches/davidcicillineBIGTECHantitrusthearingopeningstatement.htm (Son Erişim Tarihi: 03.03.2023).
