Mehmet Salan, İrem Eroğlu
Geçtiğimiz günlerde Federal Ticaret Komisyonu (“FTC”) ve Amerika Birleşik Devletleri Adalet Bakanlığı (“DOJ”) (birlikte “Otoriteler”) Birleşme ve Devralmalara İlişkin Taslak Kılavuz’u (“Kılavuz”) yayımladı. Uzun zamandır büyük bir merakla beklenen Kılavuz 18 Eylül’e kadar kamuoyunun görüşüne açık olacak. Kılavuz’un, öncelikli olarak fiyatlarda meydana gelen artışların tüketici refahında kayba yol açacağını odağına alan tüketici refahı standardından uzaklaşan ve etkinlik yaratılmasındansa daha az yoğunlaşmayı tercih eden 1960’lar içtihadına geri dönmesi oldukça dikkat çekici.
51 sayfalık Kılavuz geniş bir kapsamda hazırlanmış olup, rekabetçi zarara veya rekabetçi endişelere yol açabilecek çeşitli durumlara ilişkin detaylı değerlendirmeler içeriyor. Nitekim Otoriteler’in işgücü rekabetine, inovasyona, potansiyel giriş engellerine, koordinasyon doğurucu etkilere, hâkim durumdaki teşebbüslere ve pazar kapama endişelerine özel bir önem gösterdiği de görülüyor. Öte yandan Otoriteler’in potansiyel rekabetçi zararlara gösterdiği özel önem fiyatlar üzerindeki etkilerin ötesine geçerek inceleme konusu bir işlemin çalışan maaşları ve istihdam koşulları üzerindeki etkileri, firmaların inovasyon güdüsünü ve kapasite yatırımlarının azalmasını ve ürün çeşitliliği ya da özelliklerine ilişkin düşüşleri de kapsıyor.
Nitekim, Kılavuz’a göre bir birleşme veya devralma işlemi sonucunda işlem taraflarının toplam pazar payının yüzde 30’un üzerine çıkması veya yoğunlaşma ölçümlerinin Herfindahl – Hirschman Endeksinde (“HHI”) 1.800 değerini aşması halinde ilgili işlemin hukuka aykırı olduğu varsayılacak. Buna paralel olarak Kılavuz, ilgili ürün pazarlarının da daha dar tanımlanmasına zemin hazırlıyor -ki bu durum da daha fazla işlem sonucunda yoğunlaşmanın ve pazar payı artışının gerçekleşmesi durumunu beraberinde getirebilir.
Ayrıca, Kılavuz’un yürürlüğe girmesinin ardından işlem tarafları tarafından ileri sürülecek savunmalara gösterilen önemin de oldukça azalacağı öngörülüyor. Nitekim Kılavuz kapsamında batan firma savunmasının fazlasıyla kısıtlı durumlarda mümkün olabileceğine ilişkin ifadeler bu duruma örnek olarak gösterilebilir. Benzer şekilde Kılavuz kapsamında çoğu sektör için pazara girişin önemli derecede zaman aldığı ve bu nedenle yeni girişlerin rekabetçi baskı oluşturma gücünün oldukça yetersiz olduğu belirtilmiş ve taraflarca ileri sürülebilecek etkinlik artışlarının da yoğunlaşma veya dikey bütünleşme yönündeki bir eğilimi hızlandıracak olması halinde dikkate alınamayacağı açıkça ifade edilmiş.
Kılavuz ile getirilen önemli değişikliklerden bazıları şu şekilde özetlenebilir:
- Yukarıda detaylı olarak ifade edildiği üzere, pazar payları ve HHI’ye ilişkin yer verilen açıklamalar işlemlerin çok daha düşük pazar payı ve yoğunlaşma seviyelerinde rekabet endişelerine yol açmasına sebep olabilir. Örneğin, yüksek oranda yoğunlaşmış pazarlardaki birleşme ve devralmalar, taraflardan birinin ilgili pazarda çok küçük bir paya sahip olduğu durumlarda dahi varsayım olarak rekabete aykırı olabilir.
- İşlem taraflarının, çalışanların maaşları, sosyal hakları, çalışma koşulları ve çalışanlar için öneme sahip diğer faktörler bakımından belirli işçi türleri açısından önemli ölçüde rekabet halinde olmaları durumunda, işlemler rekabet hukuku açısından endişe yaratabilir.
- Kılavuz, potansiyel rakiplerin ortadan kalkmasına sebep olabilecek işlemlere yönelik detaylı açıklamalara yer veriyor. Bu durum, Amerika’da bulunan güçlü start-up ekosistemi üzerinde önemli ölçüde olumsuz etkiler doğurabilir.
- Kılavuz, kurumsal büyümenin iç genişleme yoluyla gerçekleşmesinin, birleşme veya devralma yoluyla büyümeye kıyasla sosyal açıdan daha tercih edilebilir olduğunu özellikle belirtiyor.
- Kılavuz’da “güçlendirme teorisi” adı altında yatay veya dikey örtüşme bulunmasa dahi bir işlem sonucunda hâkim durumun güçlendirilmesi sonucunun ortaya çıkması halinde işlemin rekabete aykırı olabileceğine dair değerlendirmelere yer veriliyor.
- Kılavuz, bu yöndeki argümanların başarılı olabilmesi için daha yüksek bir ispat standardı öngörülüyor olması sebebiyle, pazara giriş ve verimlilikle ilgili olarak işlem taraflarınca ileri sürülebilecek rekabetçi argümanlara şüpheyle yaklaşılmasına sebep olabilir.
- Kılavuz uyarınca, önemli bir satın alma fiyatı gibi işlem koşullarının rekabete aykırı nitelikte bir işlemin kanıtı olabilir.
- Kılavuz kapsamında bir işlemin daha önceki bir dizi işlem bağlamında da incelenmesi gerekebileceğine yönelik açıklamalar özellikle seri devralmalar için önemli olabilir. Nitekim bu açıklamalar Otoritelerin son yıllarda birleşme stratejileri ile ilgili artan endişelerine ilişkin yorumları ile de tutarlı.
Kılavuz sonrası birleşme ve devralma dünyasında ne beklenmeli?
Her ne kadar Amerika Birleşik Devletleri’nde geçtiğimiz on yıl boyunca bildirilen işlemlerin yalnızca yüzde iki ila dördü detaylı inceleme usulü kapsamında incelenmiş olsa da Kılavuz’daki değişikliklerin yürürlüğe girmesinin akabinde çok daha fazla işlemin somut olayın özelliklerine dayalı olarak detaylı bir biçimde incelemeye tabi tutulabileceği öngörülüyor.
Şirket yöneticileri, yatırımcılar ve hatta girişimciler bildirimi gerekecek işlemlerin artacak olması sebebiyle ciddi gecikmeleri ve bu gecikmelerden doğabilecek zararları şimdiden göz önünde bulundurmalı. İşlem taraflarının da bildirim gerçekleştirirken işlemin gerekçeleri ve değerlemeleri bakımından çok daha dikkatli ve özenli davranması gerekiyor.
Ayrıca, Kılavuz’un rekabeti önemli ölçüde azaltabilecek işlemlere atıfta bulunurken hangi işlemlerin rekabeti önemli ölçüde azaltabileceği konusunda herhangi bir detaya yer vermemesi sebebiyle işlem taraflarının, en azından bu doğrultuda hukuki belirlilik sağlanıncaya kadar, rekabetin önemli ölçüde azaltılması olasılığının sınırlarını belirlemek için mahkemelere sıkça başvuracağı düşünülüyor.
Kılavuz’un Türk Rekabet Hukuku üzerinde etkileri olabilir mi?
Kılavuz’da gerçekleştirilmesi planlanan değişikliklerin temel nedeni olan ve Türkiye pazarlarında da etkisini gösteren yoğunlaşma trendinin Türk rekabet hukuku nezdinde de sonuçlar doğurması fazlasıyla olası.
Nitekim Rekabet Kurumu’nun son dönemde gerçekleştirdiği sektör araştırmalarında ilgili sektörler özelinde yoğunlaşmaları da ayrıca incelemesi ve yoğunlaşma oranlarının gittikçe arttığına vurgu yapması da bu görüşümüzü destekler nitelikte. Bu yöndeki tespit ve değerlendirmelere yakın zamanda yayımlanan hızlı tüketim malları ve e-pazaryerleri platformları sektörlerine ilişkin raporlarda rastlamak mümkün. Bu bağlamda, Rekabet Kurumu yüksek yoğunlaşma seviyelerinin rekabet hukukuna aykırılık riskini güçlendirdiğine ilişkin daha korumacı bir yaklaşım benimseyebilir. Kılavuz’un yoğunlaşma seviyelerinin azaltılması amacına hizmet edecek yenilikleri barındırdığı da göz önünde bulundurulduğunda, Türk rekabet hukukunda da benzer nitelikte değişiklikler gerçekleştirilmesi mümkün.
Ayrıca, Türk rekabet hukuku açısından oldukça radikal bir yenilik olarak kabul edilebilecek olan Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de teknoloji teşebbüslerini içeren birleşme ve devralmalarda ciro eşiklerinin aranmayacağına yönelik değişikliğin akabinde, sektör paydaşlarının bu yöndeki güçlü beklentilerinin aksine, Rekabet Kurumu’nun kılavuzlarında birleşme ve devralmalara yönelik olarak henüz herhangi bir değişiklik de yapılmadı.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Rekabet Kurumu’nun kılavuzlarında birleşme ve devralmaların değerlendirilmesine yenilikçi ve daha korumacı bir bakış açısı ile yaklaşacak nitelikte değişikliklerin yapılması beklenebilir.