Kurumsal yönetimin önemli bir parçası haline gelen rekabet uyum programı (“RUP”) rekabet ihlallerinin yol açtığı maliyetlerin önlenmesi veya azaltılması noktasında en etkin uygulamalardan biri olarak kabul ediliyor. Nitekim firmaların rekabet hukuku risklerinin neler olduğunu RUP vasıtasıyla önceden bilmeleri, daha sonra karşılaşabilecekleri ağır idari yaptırımların ya da itibar kaybının önlenmesine hizmet ediyor. Genel olarak tüm dünyada rekabet otoritelerinin şirketleri RUP için teşvik ettiğini görüyoruz. Ancak şirketlerin RUP’a sahip olup olmamasının sonuçları ülkeler nezdinde farklılaşıyor. Bazı ülkeler, RUP’a sahip olan şirketlerin rekabet ihlaline dahil olmasını resmi olarak ya da gayri resmi olarak cezadan bir indirim sebebi olarak kabul ederken bazı ülkeler ise bu duruma herhangi bir hafifletici sonuç bağlamıyor. Bizler de bu yazısında dünya genelinde teşvik edilen RUP’ların Türkiye’deki yerini inceleyecek ve bu programlara dünya rekabet otoritelerinin nasıl yaklaştığını karşılaştırmalı olarak ele alacağız.
Rekabet Uyum Programları
RUP aslında şirketlerin kendi ihtiyaçlarına göre şekillendirebileceği, dolayısıyla kapsamı değişebilen ve esnek bir sistem. Genel olarak, firmaların rekabet hukuku bakımından kendi kendilerini denetlemelerine imkân sağlayan uygulamalar ya da şirket içi düzenleme ve kurallar bütünü olarak tanımlanıyor. Bahse konu RUP’lar global çapta hem rekabet otoriteleri hem de uluslararası kuruluşlarca teşvik edilmeye devam ediyor. Nitekim OECD de sıklıkla RUP’ların önemini vurguluyor. Bu kapsamda 2011 yılında “Rekabet Kurallarına Uyumu Güçlendirme” isimli yuvarlak masa dokümanını[1] yayımlayan OECD, bunun akabinde RUP’ların uygulanmasına ışık tutmak amacıyla çeşitli toplantılar gerçekleştirdi[2]. Dolayısıyla çeşitli rekabet otoritelerinin odağında olan ve Türk rekabet hukuku uygulamasında da önemli bir yere sahip olan RUP’ların giderek daha da benimsendiğini söylemek mümkün.
Türkiye’de RUP’ların Rolü
Rekabet Kurumu (“Kurum”) özellikle 2010’lu yıllardan itibaren RUP’ların yaygınlaşması adına aktif bir politika sergiliyor ve rekabet savunuculuğuna ağırlık veriyor. Nitekim Kurum’un üzerinde önemle durduğu görevlerinden biri olarak ifade edilen rekabet savunuculuğu, Kurum tarafından “rekabet otoritelerinin rekabet kurallarını uygulamasının yanı sıra, esasen diğer kamu kuruluşları ile ilişkiler yoluyla ve rekabetin faydaları konusunda kamuoyunu bilinçlendirerek rekabet ortamının tesisi ve rekabetin arttırılması ile ilgili girişimler” olarak tanımlanıyor. Kurum, yıllar içerisinde rekabet savunuculuğu kapsamında pek çok yayın çıkardı ve konferans gerçekleştirdi. Hatta, rekabet savunuculuğuna verilen önem Rekabet Kurumu’nun organizasyonuna da yansıdı ve Kurum içerisinde yer alan Dış İlişkiler Dairesi’nin ismi “Dış İlişkiler ve Rekabet Savunuculuğu Dairesi” olarak değiştirildi.
Bu çerçevede, 2011 yılında yayımlanan Rekabet Mektubu’nda rekabet uyum programlarına özel bir önem atfedildiğini görüyoruz. Bu kapsamda, Mektup’ta Rekabet Kurumu’nun 14 yıla yaklaşan faaliyetlerini yürütürken, bir inceleme ya da ceza ile karşılaşana kadar ilgili firmaların ya da yönetici ve çalışanların, rekabet kurallarını ihlal ettiklerinin farkında olmadıklarının dikkat çekici olduğu vurgulanıyor. Hatta firma yetkililerinin ağzından örnek ifadelere yer verilerek incelemelerde sıklıkla “Bu eylemimizin bir rekabet ihlâli oluşturduğunu bilmiyorduk” ya da “Bilseydik, bu uygulamamıza derhal son verirdik” türünden savunmalara şahit olunduğu ama bu geç kalmış tespitlerin şirketleri ağır para cezalarında kurtarmadığı belirtiliyor. Bu doğrultuda da 2011 yılında, içerisinde kontrol listesinin de bulunduğu Rekabet Hukuku Uyum Programı yayımlanıyor ve bu metin 2013 yılında güncelleniyor[3]. İlgili dokümanda, adil rekabet ortamının yaratılmasının ekonominin geneli için önemine değinirken bunun sadece Rekabet Kurumu tarafından verilen cezalar ile mümkün olamayacağı, firmaların mevzuat hakkında bilgi sahibi olmak ve buna uyum sağlamak adına atacağı adımların değeri vurgulanıyor.
Dolayısıyla, Rekabet Kurumu RUP’ların yaygınlaşmasına büyük önem veriyor ve yaygınlaşması adına çaba sarf ediyor. Bu bağlamda Kurum tarafından kamuoyu ile yapılan her iletişimin ve kararlarına ve faaliyetlerine dair yaptığı tüm yayınların rekabet hukuku bilincinin arttırılmasına hizmet ettiğini söylemek mümkün. Özellikle son dönemde Kurum’un çeşitli sosyal medya mecralarını da bu amaçla kullandığını görüyoruz. Bir diğer deyişle, Kurum firmalara sadece ceza vermekle rekabet kültürünün yerleşmeyeceğini, tüm piyasaların rekabetçi bir şekilde işlemesi adına ise uyum programlarının kritik bir rol oynadığını kabul ediyor.
Uyum Programlarının İdari Para Cezalarına Etkisi
Kurum, RUP’u rekabet bilinci ve kültürünün yerleşmesi bakımından teşvik etmekle birlikte, söz konusu programların benimsenmesini ilgili yaptırımlar bakımından bir indirim sebebi olarak kabul etmiyor. Bilindiği üzere, Ceza Yönetmeliği,Kurum tarafından verilen idari para cezalarının hangi hallerde indirilebileceğini (hafifletici unsurlar) veya artırılabileceğini (ağırlaştırıcı unsurlar) belirtiyor. Bu bağlamda, RUP’ların varlığının hafifletici unsurlar arasında açıkça sayılmadığını belirtmek gerekiyor. Ancak Ceza Yönetmeliği bazı unsurları hafifletici nedenler arasında açıkça sayarken arkalarına eklediği “gibi” ifadesi ile Yönetmelik’te açıkça sayılanlar haricinde de hafifletici unsurlar olabileceğini işaret ediyor. Dolayısıyla akıllara hemen, Yönetmeliğin verdiği esnekliğin indirim sebepleri bakımından RUP’lar lehine kullanılıp kullanılamayacağı sorusu geliyor.
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) kararlarına bakıldığında da 2010 yılından öncesinde bu soruya açık bir cevap bulmak zor. Kararların genel itibariyle RUP’lara kayıtsız kaldığını görüyoruz. RUP’ların ilk kez 2009 yılında verilen kararlarda ele alındığını görmekle birlikte, esasen 2013 sonrasında Kurul’un bu konudaki tutumu netleşiyor[4]. İlgili kararlarda, Kurul açıkça, RUP’un varlığı savunmalarına karşın, bunun bir indirim sebebi ya da hafifletici unsur olarak değerlendirilemeyeceğini belirtiyor.
Örneğin Kurul’un bu kapsamda net tutumunu gösteren Linde Gaz kararında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 4. Maddesini ihlal ettiği suçlamaları karşısında Linde Gaz, şirket bünyesinde RUP başlatıldığı ve bu çerçevede birçok denetim ve eğitim faaliyetlerinin gerçekleştirildiği ve ihlal sayılabilecek tüm davranışlara son verilmesine yönelik çalışmalar yapıldığı belirtiyor. Her ne kadar Kurul bu uyum çalışmalarını olumlu olarak karşıladığını vurgulasa da bahse konu uyum çalışmaların temel para cezasının düşük belirlenmesinde veya hafifletici bir unsur olmasında dikkate alınamayacağına karar veriyor[5].
2013 tarihli Frito Lay kararında da Kurul RUP uygulayan şirketlerin rekabet hukukunu ihlal etmeyeceklerinin kabul edilmesinin mümkün olmadığını belirtiyor[6]. Benzer şekilde 12 Banka kararında da RUP’ların şirket bünyesinde uygulamasının idari para cezasının takdirinde indirim sebebi olarak dikkate alınması gerektiği teşebbüsler tarafından savunuluyor ancak Kurul Avrupa Birliği Komisyonu’nun kararlarına atıf yaparak belirtilen hususun temel para cezasının düşük belirlenmesinde yahut hafifletici bir unsur olarak dikkate alınamayacağı değerlendiriyor[7]. Benzer bir yaklaşım, Bereket Enerji kararında da sergileniyor[8].
Dünya Genelinde Uygulamalar
Peki, Türkiye’de RUP bir indirim sebebi olmazken dünya rekabet otoritelerinin konuya yaklaşımı nasıl? Dünyadaki uygulamalara bakıldığında, RUP’ların ilgili teşebbüsler bünyesinde gerçekleştiriliyor olmasının cezalara etkisi bakımından üç farklı yaklaşımın benimsendiğini belirtebiliriz:
- Ülkelerin bir kısmı cezada indirim uyguluyor
- Ülkelerin bir kısmı cezada indirimi uygulamıyor
- Ülkelerin uygulaması gri alanda kalıyor
Etkili bir RUP’un varlığı halinde idari para cezasında indirim uygulanan ülkelere bakıldığında, en açık düzenlemelere sahip ülkelerden birinin Çek Cumhuriyeti olduğunu görüyoruz. Nitekim Çek Cumhuriyeti’nde rekabet otoritesi tarafından bir soruşturma başlatılmadan önce kabul edilmiş ve uygulanmış olan RUP’un varlığı halinde ceza miktarının %10’a kadar, soruşturma sırasında ise yeni ve etkili bir RUP’un taahhüt edilmesi halinde ise ceza %5’e kadar azaltılıyor[9]. Amerika Birleşik Devletleri’nde RUP’un etkinliğinin ceza tayininde dikkate alındığını söylemek mümkün[10]. Benzer şekilde İtalya’da RUP varlığının hafifletici bir unsur olarak kabul ediliyor ve para cezasında yüzde 5, 10 veya 15’e kadar indirim sağlanıyor[11]. Yine Kanada’da, Avustralya’da[12], İspanya’da[13], Singapur’da[14], Brezilya’da[15] ve Almanya’da[16] da etkili bir RUP’un varlığı idari para cezasının azaltılmasında dikkate alınıyor.
Diğer yandan, RUP’un varlığının idari para cezasının takdirinde dikkate alınmadığı örnekler de fazla. Örneğin Fransa[17] ve Japonya[18] RUP uygulanmasının cezalarda bir indirime yol açabileceğini öngörmüyor. Benzer şekilde Avrupa Komisyonu, etkili bir RUP’un önemini ve faydalarını kabul etmekle beraber RUP’un varlığı halinde cezada indirim sağlamıyor[19]. Yine İngiltere Rekabet Otoritesi de istisnaların olabileceğini belirtse de bir şirketin RUP’a sahip olmasının cezada indirim sağlamayacağını kararlarında vurguluyor[20]. Türkiye de bu sınıflandırma içerisinde yer alan ülkelerden. Bir diğer deyişle, RUP’un Kurum tarafından verilen cezaların belirlenmesinde hafifletici bir unsur olarak kabul edilmediğini ve Türkiye’nin ceza indirimi uygulamayan ülkelere örnek teşkil ettiği söylemek mümkün.
Son olarak gri bölgede kalan ülkeler de mevcut. Örneğin Hong Kong özelinde bu konuda net bir pratik gelişmese de teşebbüsler tarafından “gerçek bir çaba” gösterilmesi halinde RUP’ların ceza takdirinde dikkate alınıyor[21]. Çin’de ise RUP için yasal olarak zorunlu kılınmış veya hükümet tarafından onaylanmış bir standart bulunmuyor, ancak hükümetin belirli uyum programı standartlarını teşvik ediyor. Nitekim Çin’de yakın zamanda görülen hâkim durumun kötüye kullanması iddialara yönelik açılan soruşturmalarda ilgili rekabet otoritesi sadece idari yaptırım kararı vermekle kalmayıp aynı zamanda tarafların kapsamlı bir RUP oluşturmasını ve uygulamasını talep etti[22]. Benzer şekilde İsviçre ve Rusya’da da RUP’lar idari para cezalarının takdirinde hafifletici bir unsur olarak yer almıyor, ancak somut olayın özelliklerine göre cezada indirim uygulanabiliyor[23].
Sonuç
Dünya genelinde bazı ülkelerin RUP’ları ceza takdirinde hafifletici unsur sayarak ceza indirimleri uyguladığını, bazı ülkelerin ise buna kayıtsız kalarak bu tür indirimleri uygulamadığını, diğer ülkelerin ise RUP’ların teşvik edilmesi ve yaygınlaştırılması konusunda çaba sarf ettiğini ancak cezai indirim noktasında somut olay bazında bir değerlendirme yaparak gri bölgede kaldığını görüyoruz. Türkiye ise Avrupa Komisyonu ve diğer pek çok AB üyesi ülke gibi idari para cezalarının takdirinde hafifletici bir unsur olarak RUP’ların varlığına indirim uygulamayanlardan. Buna rağmen, Türkiye’de ve dünyada RUP’ların rekabet otoritelerinin kendilerince teşvik edildiğini söylemek mümkün, zira RUP’ların daha fazla benimsenmesinin rekabet hukuku bilincinin artmasına ve piyasaların daha sağlıklı işlemesine yardımcı olacağı açıkça ortada.
[1] OECD Politika Dokümanı DAF/COMP(2011)20, Rekabet Kurallarına Uyumu Güçlendirme, 2011, https://www.oecd.org/daf/competition/Promotingcompliancewithcompetitionlaw2011.pdf
[2] Bkz. https://www.oecd.org/daf/competition/competition-compliance-programmes.htm
[3] Bkz. https://www.rekabet.gov.tr/tr/Sayfa/Rekabet-savunuculugu/uyum-programi
[4] Ahmet Özkan, Türk Rekabet Hukuku Uygulamasında Rekabet Uyum Programları, s. 380.
[5] Rekabet Kurumu’nun 29.08.2013 tarihli ve 13-49/710-297 sayılı kararı paragraf 114.
[6] Rekabet Kurumu’nun 29.08.2013 tarih ve 13-49/711-300 sayılı kararı paragraf 119-120.
[7] Rekabet Kurulu’nun 08.03.2013 tarih ve 13-13/198-100 sayılı kararı paragraf 397.
[8] Rekabet Kurulu’nun 01.10.2018 tarih ve 18-36/583-284 sayılı kararı paragraf 967.
[9] Dentons, https://www.dentons.com/en/insights/alerts/2022/october/24/dentons-prague-alert-compliance-program-effective-tool-for-fine-reduction, Son erişim tarihi: 17.06.2024.
[10] Ardıyok, Ş., Köksal, E., Rekabet Uyum Programlarına Amerika’dan Yeni Bir Soluk, https://www.rekabetregulasyon.com/rekabet-uyum-programlarina-amerikadan-yeni-bir-soluk/, Son erişim tarihi: 18.06.2024.
[11] Guidance on Antitrust Compliance, https://en.agcm.it/dotcmsdoc/guidelines-compliance/guidelines_compliance.pdf, Son erişim tarihi: 12.06.2024.
[12] Guidelines on ACCC Approach to Penalties in Competition and Consumer Law Matters, https://www.accc.gov.au/system/files/Guidelines%20on%20ACCC%20approach%20to%20penalties%20in%20competition%20and%20consumer%20law%20matters.pdf
[13] Antitrust Compliance Programmes Guidelines, https://www.cnmc.es/sites/default/files/editor_contenidos/Competencia/Normativas_guias/202006_Guia_Compliance_FINAL_eng.pdf, Son erişim tarihi: 12.06.2024.
[14] CCCS, https://www.cccs.gov.sg/faq/compliance-with-competition-law, Son erişim tarihi: 12.06.2024.
[15] Guidelines Competition Compliance Programs, https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/compliance-guidelines-final-version.pdf, Son erişim tarihi: 12.06.2024.
[16] Guidelines for the Setting of Fines in Cartel Administrative Offence Proceedings, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Leitlinien/Guidelines_setting_fines_Oct_2021.pdf?__blob=publicationFile&v=5, Son erişim tarihi: 12.06.2024.
[17] Framework Document of 23 May 2022 on Competition Compliance Programmes, https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/2022-06/Conformite_nouveau%20doc-cadre_VEN.pdf, Son erişim tarihi: 12.06.2024.
[18] First-step analysis: Competition Compliance in Japan, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=dd66f759-ed47-41b8-aec2-e6dc3416a652, Son erişim tarihi: 12.06.2024.
[19] European Commission, Compliance, https://competition-policy.ec.europa.eu/antitrust-and-cartels/compliance_en, Son erişim tarihi: 12.06.2024.
[20] CMA, CMA’s Guidance as to the Appropriate Amount of a Penalty, https://assets.publishing.service.gov.uk/media/622f73c58fa8f56c170b7274/CMA73final_.pdf, Son erişim tarihi: 14.06.2024.
[21] Competition Compliance Manuel for Businesses in Hong Kong, https://www.compcomm.hk/en/media/reports_publications/files/GBA_Manual_EN.pdf
[22] https://www.lexology.com/panoramic/tool/workareas/report/competition-compliance/chapter/china, Son erişim tarihi: 14.06.2024.
[23] Antitrust Compliance in Russia, https://www.alrud.com/upload/iblock/253/Global%20trends%20in%20Antitrust%20compli%D0%B0nce.pdf ve Competition Compliance, 2020, https://www.nkf.ch/app/uploads/2022/10/competition-compliance-2020-switzerland-1.pdf.
