Dijital pazarlarda yaşanan sorunlar ve özellikle pazara ilk giren teşebbüslerin tekelleşme eğilimi uzun zamandır rekabet otoritelerinin gündemini meşgul ediyor. Peş peşe açılan soruşturmalar akabinde yapısal aksaklıkları masaya yatıran otoritelerin öncül tedbirleri düşünmesinin arkasında da esas olarak kalıcı bir çözüm arayışı yatıyor diyebiliriz. Bugün dünyanın dört bir yanında takip ettiğimiz düzenlemeler de bu çözüm arayışının ve soruşturmaların bir yansıması olarak karşımıza çıkıyor. Bu düzenlemelerin en kapsamlı olanı ise Avrupa Birliği’nde (“AB”) Eylül 2022’de yürürlüğe giren ve oldukça ses getiren Digital Markets Act (“DMA”).
Hal böyle olunca, henüz düzenleme yürürlüğe girmemişken dahi, DMA rüzgarı teknoloji şirketlerini kasıp kavurmaya başlamıştı. Uyum çalışmalarına yüksek miktarda kaynak ayıran teknoloji firmalarının (ve tabii ki biz rekabet hukukçularının) gündeminde DMA’in uzunca bir süredir en üst sırada yer aldığını söylemek yanlış olmaz. Kısa bir süre önce de Avrupa Genel Mahkemesi (General Court), DMA’e ilişkin ilk yargısal denetimini yaptı ve Komisyon’un ByteDance’ı geçit bekçisi (gatekeeper) olarak atadığı kararın hukuka uygun olduğuna karar verdi[1]. Bizler de bu blog yazımızda DMA dünyasında yaşanan ve tabiri caizse türünün ilk örneği diyebileceğimiz bu gelişmeden bahsedeceğiz.
Neler olmuştu?
ByteDance, sosyal ağ platformu TikTok (“Platform”) ile ilgili olarak Eylül 2023’teki ilk inceleme furyasında geçit bekçisi olarak belirlenmişti[2] ve bu nitelendirme de 6 Mart 2024’e kadar DMA kapsamındaki kapsamlı yükümlülüklere uyumunu tamamlaması anlamına geliyordu.
Bunun üzerine Kasım 2023’te Platform, Komisyon’un kendisini geçit bekçisi olarak belirlemesi kararının iptali için AB Genel Mahkemesi’nde iptal davası açmış[3], kısa bir süre sonra da DMA tahtında getirilen yükümlülüklere uymanın Platform’a ciddi ve telafisi mümkün olmayan zararlar vereceğini ileri sürerek etkilerinin askıya alınmasını talep eden bir yürütmeyi durdurma başvurusunda bulunmuştu. Genel Mahkeme ise Platform’un kararın yürütmesinin durdurulmasının neden gerekli olduğunu ortaya koyamadığı gerekçesiyle Şubat 2024’te başvuruyu reddetmişti[4].
Platform Hangi Argümanları İleri Sürüyor ve Mahkeme Nasıl Değerlendiriyor?
Başvuruyu değerlendirdiğimizde Platform’un ilk olarak global pazar değerinin büyük ölçüde Çin’deki faaliyetlerinden kaynaklandığını ileri sürdüğünü görüyoruz. Platform, AB iç pazarı üzerindeki etkisinin önemli olmadığını, bu durumun AB’den elde ettiği cirosunun düşük olmasından[5] da anlaşılabileceğini belirtiyor.
Buna karşın Genel Mahkeme ise, prensip olarak AB’den elde edilen cironun düşük olmasının belirli durumlarda iç pazar üzerinde önemli bir etki doğurmayacağını kabul etse de Platform’un küresel pazar değeri ve AB’deki çok sayıda kullanıcısının farklı bir tablo çizeceği görüşünü ortaya koyuyor. Bu noktada Platform’un finansal kapasitesini ve yakın gelecekte bu kullanıcılardan para kazanma potansiyelini yansıttığını ve de bu durumun Komisyon’un iç pazar üzerindeki önemli etki şartının sağlandığını düşünmekte haklı olduğunu değerlendiriyor.
Platform tarafından öne sürülen bir diğer argümanda ise bir ekosisteme sahip olmadığı ve ağ veya kilitleme etkilerinden (network or lock-in effects) yararlanmadığı belirtiliyor. Bu kapsamda, Platform ölçeğine dikkat çekilerek kullanıcılarının önemli bir kısmı çoklu erişimden (multi-homing) faydalandığı ve ölçeğinin Facebook ve Instagram gibi diğer bazı çevrimiçi sosyal ağ hizmetlerinden çok daha küçük olduğu öne sürülüyor. Tüm bu hususlar değerlendirilerek Platform’un kurumsal kullanıcılarının (business users) son kullanıcılara ulaşmasını sağlayan önemli bir geçit (gateway) olmadığı savunuluyor.
Platform’un bu argümanını inceleyen Mahkeme ise Platform’un, 2018’de AB’de piyasaya sunulmasından bu yana hızla ve katlanarak büyüdüğünü ve kısa sürede Facebook ve Instagram’ın yarı büyüklüğüne ulaştığını belirtiyor. Ayrıca özellikle diğer sosyal ağlara kıyasla Platform’da daha fazla zaman geçiren genç kullanıcıların yüksek ilgisine sahip olduğunu değerlendiriyor.
Platform’un diğer temel argümanı ise DMA’de geçit bekçisi olabilmek için aranan pazarda “yerleşik” ve “kalıcı” (entrenched and durable) bir konuma sahip olma kriteri ile ilgili. Bu bağlamda, Platform, pazarda bir meydan okuyucu olduğunu (challenger) belirterek mevcut durumda da Platform’un temel özelliklerini taklit ederek hızlı bir büyüme kaydeden Reels ve Shorts gibi yeni hizmetler başlatan Meta ve Alphabet gibi rakiplerin rekabetçi baskısı altında olduğunu iddia ediyor.
Mahkeme ise, 2018 yılında TikTok’un Meta ve Alphabet gibi yerleşik aktörlerin konumuna karşı çıkmak isteyen bir rakip olmasına karşın, pozisyonunu hızla sağlamlaştırdığı değerlendirmesini yapıyor. Hatta, rakip oyuncuların Reels ve Shorts gibi hizmetleri piyasaya sürmelerine rağmen, Platform’un takip eden pazardaki konumunu güçlendirdiğini ve kısa sürede Avrupa Birliği’ndeki kullanıcı sayısı bakımından Facebook ve Instagram’ın yarısı kadar bir büyüklüğe ulaştığını vurguluyor.
İlaveten, Platform’un Komisyon’un yanlış ispat standardı uyguladığı ve Platform’un savunma haklarını ve eşit muamele ilkesini ihlal ettiği yönündeki iddialarına ilişkin ise Mahkeme, ilgili teşebbüsten istenen ispat standardının yüksek olduğunun tartışmasız bir şekilde açık (indisputably apparent) olduğunu belirtiyor. Buna göre, Komisyon’un dayandığı DMA’de belirtilen niceliksel kriterle dayalı karinelerin gerçeği yansıtmadığı yönündeki teşebbüs argümanlarının şüpheye yer bırakmayacak nitelikte olması gerekiyor.[6] Dolayısıyla, Platform’un bu yöndeki iddiaları da Mahkeme tarafından reddediliyor.
Mahkeme ayrıca, Komisyon’un Platform tarafından ileri sürülen birtakım ilave argümanları, doğrudan DMA’de öngörülen niceliksel varsayımlarla ilgili olmadıkları gerekçesiyle reddetmekte haklı olduğuna kanaat getiriyor.
Sonuç
DMA kapsamındaki ilk dava olması ve Komisyon’un düzenleme yaklaşımını onaylaması bakımından söz konusu dosya kuşkusuz DMA serüvenindeki mihenk taşlarından birisi.
Öte yandan karar, özellikle geçit bekçileri için ispat standardı eşiğini belirlemesi bakımından da oldukça kritik önem taşıyor. Zira, kararın muhtelif paragraflarından[7] da görüleceği üzeri, Mahkeme, çoğu argüman bakımından Platform’un bunları destekleyecek kanıtları şüpheye yer bırakmayacak şekilde göstermediğini belirterek reddediyor.
Bununla birlikte, bu dosyanın bir idari para cezası uygulanmayan ve esasında bir statü tanıyan (geçit bekçisi olarak belirlenme) bir karara karşı açıldığını da belirtmekte fayda var. Günün sonunda, yükümlülüklere uyulmaması sebebiyle oldukça yüksek cezaların verildiği bir senaryoda Mahkeme’nin de daha farklı bir değerlendirme yapması, özellikle ispat standardı bakımından Komisyon için daha yüksek bir standart uygulaması, teşebbüsler bakımından masumiyet karinesi gibi temel ilkeleri gözetmesi söz konusu olabilir.
Elbette Platform bu kararı temyiz edecektir. Bu bakımdan, konuya ilişkin ABAD’ın nasıl bir değerlendirme yapacağı da merak konusu. DMA’in henüz keşfedilmemiş dünyasında yaşanan gelişmeleri takip edip sizlerle paylaşmaya devam edeceğiz!
[1] Bkz. https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=7B867227C998C881D777A2766162E3FA?text=&docid=288383&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=8298205
[2] Bkz. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_23_4328
[3] Bkz. https://newsroom.tiktok.com/en-eu/appealing-our-gatekeeper-designation-under-the-digital-markets-act
[4] Bkz. https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2024-02/cp240028en.pdf?trk=public_post_comment-text
[5] Bu cironun, DMA’de iç pazar üzerinde önemli bir etki olduğunu varsaymak için belirlenen eşiği aştığını not düşmek isteriz.
[6] Para. 71 “It is indisputably apparent from the terms ‘exceptionally’ and ‘manifestly’, in Article 3(5) of the DMA, that the standard of proof required of the undertaking concerned is high, in the sense that the arguments presented by that undertaking must be capable of showing, with a high degree of plausibility, that the presumptions laid down in Article 3(2) of the DMA are called into question. The standard of proof put forward by the applicant, namely proof of the existence of mere ‘doubts’ or ‘prima facie’ evidence, is hence lower than that required by the DMA”
[7] Örneğin:
Para 96 “… the applicant does not put forward any specific argument seeking to contest in particular the rejection, in recital 122 of the contested decision, of the relevance of the fact that TikTok earned significant advertising revenue in [confidential] Member States only…”
Para. 107 “ However, the applicant has not produced such evidence…”
Para. 160 “ he applicant has not produced any substantiated evidence to support a finding to the contrary. Consequently, the applicant fails to demonstrate that TikTok users are not locked in as a result of the lack of an ecosystem or significant network effects.”
