Geçtiğimiz günlerde Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) Balsu Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (“Balsu”) hakkında verdiği karar[1], rekabet hukuku camiasında yankı buldu ve yerinde incelemelerin sınırları üzerine tartışmalar başlattı. Nitekim Kurul’un bahse konu kararı ile önceki yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması kararlarından farklı bir yaklaşım sergilendiğini görüyoruz. Peki Balsu kararı neden dikkat çekici? Bu yazıda söz konusu kararın detaylarını inceleyip Kurul’un önceki kararlarıyla arasındaki farklarını değerlendireceğiz.
Rekabet Kurulu’nun Balsu kararı, kendisi ile ilgili olmayan bir soruşturmada Balsu’nun Sakarya’daki tesisinde gerçekleştirilen yerinde inceleme hakkında. Yerinde inceleme sırasında Balsu’nun satış müdürünün bilgisayarından yaklaşık 1500 e-postanın silindiği tespit ediliyor. Buna karşın Kurul:
- Silinen tüm e-postalar “Silinmiş Öğeleri Kurtar” seçeneği ile geri getirilebildiği
- Yerinde incelemeyi gerçekleştiren meslek personelinin geri getirilen e-postaları incelemesi üzerine, bu e-postalardan hiçbirinin ihlal niteliği taşımadığı gerekçesiyle denetim kapsamında kopyasının alınmadığı
- Balsu’nun soruşturma tarafı olmadığı, bu nedenle herhangi bir şey saklama amacının olamayacağı
gerekçesiyle Balsu hakkında yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığına karar veriyor.
Kararda raportör görüşü Balsu’nun yerinde incelemeyi engellediği ve zorlaştırdığından bahisle söz konusu teşebbüse idari para cezası verilmesi gerektiği yönündeyken, Kurul’un:
“BALSU’da yapılan yerinde incelemede; dosya mevcudu bilgilerden yerinde inceleme başladıktan sonra BALSU Satış Müdürü (…..) tarafından yaklaşık 1.500 e-postanın silindiği anlaşılmaktadır. Ne var ki, silinen tüm e-postalar Microsoft Outlook’taki “Silinmiş Ögeleri Kurtar” seçeneği kullanılarak geri getirilip incelenmiş ve getirilen veriler ihlal niteliği taşımadığından geri getirilen e-postalardan herhangi bir belge de alınmamıştır. Bu kapsamda silinen tüm verilerin geri getirilmesi ve bu verilerde ihlali gösterir herhangi bir hususa rastlanılmaması ile BALSU’nun dosya konusu soruşturmanın tarafı olmaması, Ferrero Fındık İthalat İhracat ve Ticaret AŞ hakkında yürütülen soruşturma kapsamında sektöre ilişkin bilgi edinmek amacıyla gidilen bir teşebbüs olması ve bu nedenle bilgi saklama gibi bir amacının olamayacağı hususları dikkate alınarak yerinde incelemenin BALSU tarafından engellenmediğine/zorlaştırılmadığına dolayısıyla adı geçen teşebbüse idari para cezası verilmesine yer olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.”
şeklindeki tek paragraflık gerekçe ile oy birliğiyle ceza vermemesi dikkat çekici.
Kurul’un yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) ihlal edilip edilmediğinin ortaya konulmasında faydalanılan en önemli araçlardan biri. Bu minvalde yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması Kanun’un 16 ve 17. maddeleri uyarınca idari para cezasına tabi. Dolayısıyla yerinde inceleme sürecinde engelleme veya zorlaştırma iddiaları Kurul tarafından her zaman ciddiyetle ele alınmış olup bu eylemler çoğunlukla idari para cezası ile sonuçlandırılıyor. Ayrıca sadece yerinde incelemenin engellenmesi değil, böyle bir ihtimalin bulunması halinde dahi Kurul tarafından idari para cezası verildiği sıklıkla görülüyor.
Özellikle de Kurul uyarınca, çalışanların yerinde inceleme sırasında bilgisayarlarından veya mobil cihazlarından yapılan her türlü silme işleminin, adli bilişim yöntemleriyle geri getirilse ve üstelik bunların rekabet ihlali ile herhangi bir ilgisi olmasa dahi, yerinde incelemenin geciktirilmesi ve görevli meslek personelinin olası delillere erişiminin engellendiği gerekçesiyle teşebbüslere sık sık idari para cezası uygulandığı görülüyor.
Balsu kararını ise bu açılardan bir kırılma noktası olarak değerlendiriyoruz. Nitekim, Balsu kararına ilişkin iki önemli farklılık öne çıkıyor. Bunlardan ilki, silinen e-postaların geri getirilmesine yönelik Kurul’un görüşü. Zira önceki Kurul kararları, silinen verilerin geri getirilebilir olup olmadığından bağımsız olarak, silme işleminin tek başına yerinde incelemeyi zorlaştırma veya engelleme anlamına geldiği yönündeydi. Bu nedenle, pek çok dosyada silinen veriler geri getirilse dahi Kurul tarafından ceza uygulanmaktaydı.
Bir diğer farklılık ise Balsu’nun soruşturmanın tarafı olmamasına yönelik değerlendirmeler sonucu varılan görüş. Nitekimyerleşik içtihat uyarınca, soruşturma kapsamında yerinde incelemeye tabi tutulan tüm teşebbüsler, soruşturmaya taraf olup olmadıklarına bakılmaksızın, aynı yükümlülüklere tabi tutuluyor ve yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması yönündeki idari para cezalarının tarafı olabiliyordu. Öte yandan Balsu kararında ise Balsu’nun soruşturmanın tarafı olmamasına, soruşturma tarafı olan teşebbüs hakkında bilgi toplamak amacıyla yerinde incelemenin gerçekleştirilmiş olmasına ve bu minvalde de Balsu’nun bir şey gizleme amacının bulunmadığına dikkat çekiliyor. Bu durum da Balsu’nun ceza almamasının temel gerekçelerinden biri olmuş ve önceki içtihatlara kıyasla bir yenilik olarak karşımıza çıkmıştır.
Balsu kararında dikkate değer bir başka hususun, Sayın Kurul Üyesi Hasan Hüseyin Ünlü tarafından karardan daha uzun olarak kaleme alınmış olan farklı gerekçe olduğu söylenebilir. Sayın Kurul Üyesi Hasan Hüseyin Ünlü farklı gerekçesinde Balsu’nun soruşturma tarafı olmadığından bilgi ve belge saklama motivasyonu bulunmayacağı argümanına katıldığını, ancak silinen e-postaların geri getirilebilmesi ve e-postaların ihlal niteliği taşımadığı gerekçelerine katılmadığını belirtiyor. Gerçekten, Sayın Kurul Üyesi Hasan Hüseyin Ünlü farklı gerekçesinde, silinen verilerin geri getirilmesi meselesinin kararda gerekçe olarak kullanılmasının doğru olmadığını vurguluyor. Bu kapsamda Sayın Kurul Üyesi Hasan Hüseyin Ünlü:
“yerinde incelemeye yapılacak teşebbüse girişten sonraki silme eylemlerin, silinen verinin geri getirilip getirilmediğine ve içeriğine bakılmaksızın yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması olarak kabul edildiği hem idari yargı kararlarında hem de Kurul kararlarında oturmuş bir içtihattır.”
görüşünü savunuyor.
Sayın Kurul Üyesi Hasan Hüseyin Ünlü, aksine bir yorumun, teşebbüsleri delil silmeye teşvik edeceğini, yerinde incelemenin etkinliği azaltacağını, delil bütünlüğünün bozulacağını ve maddi gerçeğin ortaya çıkarmanın zorlaşacağını farklı gerekçesinde belirtiyor.
Bu durumda anılan farklı gerekçeye göre, soruşturma tarafı olmayan teşebbüslerin yerinde incelemeyi engelleme veya zorlaştırma motivasyonu olamayacağından, soruşturma tarafı olmayan teşebbüslerin yerinde incelemeyi engellemesi veya zorlaştırması hiçbir durumda mümkün görünmüyor gibi tartışmaya açık bir sonuç ortaya çıkıyor.
Bununla birlikte, anılan farklı gerekçe, salt silme eyleminin, yalnızca soruşturma tarafı olmayan teşebbüsler bakımından olsa dahi, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması kabul edilip edilmeyeceği hususunun Kurul nezdinde ciddi manada tartışılmış olduğunu gösteriyor olabilir. Daha da önemlisi, Kurul bu kararı hem önceki içtihatlarından hem de önceki içtihatlarıyla paralel kimi mahkeme kararlarından farklı bir çizgide alarak, gerektiğinde önceki yaklaşımlarını gözden geçirebileceğini ortaya koyuyor.
Ayrıca yerinde incelemenin zorlaştırılması veya engellemesi kavramlarının birlikte ele alınması da kararda önemli bir yer tutuyor. Nitekim Kanun yalnızca yerinde incelemenin engellenmesini değil, zorlaştırmasını da madde kapsamına alarak yasaklıyor. Öte yandan Balsu kararında Kurul, 1500’e yakın silinen e-postanın geri getirilmesi ve bunların ihlal içermediğinin tespit edilmesinin, incelemeyi engellemenin yanı sıra “zorlaştırma” olarak da kabul edilmediğini ortaya koyuyor.
Bahse konu durum, Kurul’un yerinde incelemelerde verilere erişiminin kolluk görevi kapsamında olduğunu, Kurul’a son derece geniş yetkilerin bu amaçla verildiğini ve bu çerçevede geri getirilebilen ve ihlal içermeyen verilerin silinmesinin, her durumda otomatik olarak yerinde incelemeyi zorlaştırma olarak değerlendirilmemesi gerektiğini göz önünde bulundurmaya başladığını gösteriyor. Dolayısıyla her ne kadar bu karar, soruşturmaya taraf olmayan bir teşebbüs özelinde alınmış olsa da Kurul, kolluk görevi kapsamında verileri geri getirme ve içeriğe bakma yükümlülüğünün ve görevinin önemini bu karar ile esasen ikrar
etmiş oluyor.
Balsu kararının şimdilik sadece soruşturma tarafı olmayan teşebbüsler için önemli bir emsal teşkil edeceğini beklemek mümkün. Zira Kurul’un yaklaşımına göre, yerinde incelemelerin engellenmesi veya zorlaştırılması kapsamında bir idari para cezası verilmemesi için üç şartın bir arada bulunması gerekiyor: (i) İnceleme yapılan teşebbüsün soruşturma tarafı olmaması, (ii) silinen verilerin geri getirilebilmesi, (iii) aynı zamanda anılan veri içeriğinin ihlal içermemesi. Dolayısıyla, soruşturma tarafı olan teşebbüsler için salt silme eyleminin yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması olarak değerlendirilebileceği beklenebilir. Tabii Kanun’da yerinde incelemeler bakımından soruşturma tarafı olanlar veya olmayanlar gibi bir ayrım yer almadığından ve esasen yerinde incelemeler bakımından bu şekilde kategorik bir ayrım söz konusu olamayacağından, Kurul içtihadı bu yönde gelişirse, yeni tartışmaları da beraberinde getirecektir.
[1] Rekabet Kurulu’nun 17.08.2023 tarihli ve 23-39/727-250 sayılı kararı, https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=bc7effe4-3310-4059-bb76-3b590f6effb8, Son erişim tarihi: 17.10.2024.
