Rekabet hukuku ve iş gücü piyasaları arasındaki ilişki tüm dünyada su kaldırmaya devam ediyor. Atlantik’in diğer yakasında 2025’in başında yayımlanan “Çalışanları Etkileyen Ticari Faaliyetlere Yönelik Rekabet Kılavuzu” (“Kılavuz”), Amerika Birleşik Devletleri’ndeki (“ABD”) rekabet otoritelerinin çalışanları etkileyen davranışlara yönelik yeni tutumlarının nasıl olacağına dair ipuçlarını kamuoyuyla paylaştı.
ABD Adalet Bakanlığı (“DoJ”) ve Federal Ticaret Komisyonu’nun (“FTC”) ortak çalışması olan Kılavuz, iş gücü pazarında rekabet hukuku uygulamalarına ilişkin kuralları güncellerken, yaklaşık 10 yıl önce yayımladıkları “İnsan Kaynakları Personelleri için Rekabet Rehberi” (“2016 Rehberi”) de yürürlükten kaldırmış oldu. Genel hatlarıyla otoritelerin bu alandaki rekabet endişelerine yenilerini de eklediğini söylemek mümkünse de gelin Kılavuz nasıl değişiklikler getiriyor, hep beraber bakalım…
2016 Rehberi Neleri Düzenliyordu?
2016 Rehberinin ilk öne çıkan özelliği doğrudan insan kaynakları personellerine hitap etmesiydi. DoJ ve FTC, insan kaynakları alanında çalışan kişilerin doğrudan işe alım ve istihdam koşulları üzerinde kontrol sahibi olmalarını ve bu süreçlerde çoğu zaman karar veren merci olmalarını dikkate alarak, şirketlerin bu alandaki hukuka uyum süreçlerinin öncelikli olarak insan kaynakları departmanları üzerinden temin edilebileceği kanaatindeydi.
Rehberin bir diğer özelliği ise, işverenler arasında iş gücü piyasalarına ilişkin olarak yapılan ve rekabet ihlali olarak nitelendirilebilecek anlaşmaları odağına almasıydı. Örneğin, şirketler arasında “ben senin çalışanını işe almayayım, sen de benim çalışanıma teklif yapma” şeklinde karşımıza çıkabilecek çalışan ayartmama anlaşmaları ve çalışanların ücretlerini birlikte belirlemeye yönelik anlaşmaların hukuka aykırı olabileceği vurgulanıyordu. Bu doğrultuda taraflar arasında sözlü veya yazılı bir anlaşma tespit edilemese dahi, şirketlerin çalışanlara sundukları imkanlarda paralel davranışlar sergilemeleri veya uzun sürelerle birbirlerinden çalışan transferinde bulunmamaları gibi şüphe çeken davranışların da yaptırım riski doğurabileceği belirtiliyordu. Çalışan ayartmama ve birlikte ücret belirleme ABD rekabet hukukunda per se yasak olduğundan bu davranışlar, rekabet üzerindeki etkileri incelenmeksizin yaptırıma tabi oluyor ve ihlalde bulunan kişiler için cezai yaptırım riski doğuruyordu.
Öte yandan işverenler arasında istihdam koşullarına ilişkin rekabete hassas bilgi değişimlerinin de per se yasak olmamakla birlikte rekabet hukuku yaptırımlarına konu edilmesinin mümkün olduğunun altı çiziliyordu. Zira, sistematik olarak paylaşılan ücret, yan hak veya bunları etkileyebilecek bilgilerin değişimi iş gücü piyasasında daha düşük maaşlar ve daha kısıtlı yan hak düzenlemelerine sebebiyet verebiliyor. Bilgi değişiminin bir birleşme veya devralma kapsamında yapılmasının veya bir ortak girişim bünyesinde gerçekleştirilmesinin bu paylaşımı risksiz hale getirmeyeceği; ancak en azından bağımsız bir üçüncü tarafça yönetilen, geçmişe yönelik ve kaynağı tespit edilemeyecek şekilde toplulaştırılmış bilgileri içeren paylaşımların hukuka daha uygun olabileceği belirtiliyordu.
2016 Rehberi’nin sonunda ise, insan kaynakları personellerinin günlük hayatlarında karşılarına çıkabilecek soru ve sorunlar senaryolaştırılarak DoJ ve FTC’nin perspektifinden bu tür durumlara nasıl yaklaşılması gerektiği örneklendiriliyordu.
Yeni Kılavuz Neler Getiriyor?
Kılavuz’un yeniliklerinden bahsetmeden önce, 2016 Rehberi’nde yer alan yaklaşımın bu Kılavuz için de geçerli olduğunu hatırlatmakta fayda var. Bir diğer ifadeyle, DoJ ve FTC hala işverenler arasındaki çalışan ayartmama ve ücret belirleme anlaşmalarını ve iş gücü piyasasına yönelik rekabete hassas bilgi değişimlerini mercek altında tutuyor.
Öte yandan, Kılavuz’un kapsamı 2016 Rehberi’ne göre çok daha geniş. Öncelikle Kılavuz sadece insan kaynakları personellerine değil, kamuya ve dolayısıyla tüm şirketlere (ve şirket çalışanlarına) hitaben kaleme alınmış durumda. Giriş bölümünde iş gücü piyasalarındaki rekabet ihlallerinin hem daha düşük maaşlar ve kötü istihdam koşullarıyla çalışan çalışanlara ve onların ailelerine, hem de onların düşük motivasyonla ürettikleri ürün ve hizmetlerin alıcısı olan tüketicilere zarar verdiğinin altı çiziliyor. Böylece iş gücü piyasalarındaki rekabet ihlallerinin yalnızca o çalışanların değil tüm kamunun menfaatini olumsuz yönde etkileyen uygulamalar olduğu mesajı veriliyor.
Şirketler çalışan ayartmama ve rekabete hassas bilgi değişimi dışında nelere dikkat etmeli?
Kılavuz’da göze çarpan ilk eklemelerden biri franchise sözleşmeleri kapsamında ele alınan çalışan ayartmama hükümleri. 2016 Rehberi’nde doğrudan rakipler arasındaki çalışan ayartmama anlaşmaları ele alınırken, Kılavuz bu ihlal tipine bir katman daha ekleyerek dikey ilişkilerdeki ayartmama faaliyetlerini de kapsamına alıyor. Franchise veren ve franchise alan tarafların da çalışan istihdamı için rekabet halinde olduğuna değinen Kılavuz, taraflar arasında çalışan ayartmama anlaşmaları olduğu takdirde, aradaki ilişkinin dikey niteliğinden bağımsız olarak bu davranışın per se ihlal teşkil edeceğine dikkat çekiyor. Benzer şekilde, sadece franchise alanlar arasında bir çalışan ayartmama bulunması halinde, bu anlaşmanın da aynı yaptırım risklerini haiz olacağı belirtiliyor.
Kılavuz işçi işveren arasındaki sözleşmeler bakımından ne diyor?
Bugüne kadar genel kabul, işçi işveren arasındaki sözleşmelerin teşebbüsler arası bir sözleşme niteliği taşımaması sebebiyle rekabet hukuku kapsamında değerlendirilmeyeceği yönündeydi. DoJ ve FTC bu Kılavuzla, işçi-işveren ilişkisinin de belli koşullar altında, rekabet hukuku yaptırımına tabi tutulmasının önünü açmaya çalışıyor.
Kılavuz’a göre çalışanlara getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün, çalışanları daha iyi koşullarda çalışacakları teklifleri reddedecek ölçüde tazminat sorumluluğu doğurması halinde yaptırımla karşılaşması mümkün. Rekabet etmeme hükümlerinin aynı zamanda pazara yeni giriş yapacak potansiyel rakiplerin çalışan bulamaması sebebiyle pazardaki şirketlerle rekabet etme gücünü zayıflatması da bir risk olarak değerlendiriliyor. Kılavuz’da verilen dosya örneklerinden, otoritelerin bu konuyu mahkemelerde de etkin bir şekilde dile getirdiği ve tarafları uzlaşma yoluna götürdüğü anlaşılıyor. Öte yandan, geçen yıl blogda ele aldığımız FTC’nin rekabet etmeme yükümlülüklerinin yasak olduğuna dair verdiği ve temyiz edilen kararının akıbetinin ne olacağı ise merak konusu.
İşçi-işveren arasındaki rekabet hukuku markajına giren anlaşmalar yalnızca rekabet etmeme yükümlülükleri ile sınırlı değil. Çalışanlara getirilen geniş kapsamlı gizlilik yükümlülükleri, çalışanların eğitilmesi için verilen şirket içi eğitimler ve yapılan yatırımların işten ayrılma halinde tazminata bağlanması gibi durumlarda, söz konusu anlaşmalar çalışanda işten ayrılmama güdüsü doğuruyorsa, bu anlaşmalar da yaptırım riskiyle karşı karşıya. Benzer şekilde, herhangi bir koşula bağlanmaksızın yalnızca işten ayrılma sebebiyle ödenmesi beklenen tazminat ve cezai koşullar (exit fee ve liquidated damages) da DoJ ve FTC’nin radarında. Dolayısıyla ABD rekabet otoriteleri işverenlerin kendi aralarında yapamadıkları anlaşmalardan bekledikleri faydayı başka kanallardan elde etmelerine göz yummayacaklarının sinyallerini veriyor.
Peki ya bağımsız yükleniciler?
Yeni güncellemelerin etkilediği bir diğer grup ise bağımsız yükleniciler. Kılavuz artık sadece doğrudan işverenler arasındaki anlaşmaları değil; bağımsız yüklenicileri, taşeronları ve diğer istihdam biçimlerini de kapsıyor. Yani bir şirketin, yalnızca kendi çalışanları için değil, bağımsız çalışanlar ve tedarikçileriyle olan ilişkileri açısından da rekabet kurallarına uyup uymadığı daha yakından inceleniyor. Şirketlerin, özellikle sözleşmelerinde rekabeti kısıtlayıcı unsurlar olup olmadığına dikkat etmesi gerekiyor. Ayrıca, bağımsız yüklenicilerden hizmet alan şirketlerin, bu yüklenicilere ödeyecekleri karşılıkları birlikte belirlemeleri de yine ücret belirleme anlaşmaları gibi değerlendiriliyor.
Son olarak Kılavuz, hem bağımsız yükleniciler hem de çalışanların şirketlerden elde edebilecekleri ücret ve kazançlara ilişkin yanlış ve yanıltıcı beyanda bulunulmasını da yaptırıma tabi tutuyor. Özellikle FTC’nin gerçekçi olmayan kazanç ve ücret beyanlarına karşı harekete geçtiği birkaç dosya bulunduğu ve sahte kazanç vaatleriyle çalışanları çeken şirketlerin, dürüst beyanda bulunan diğer işletmelerin rekabetçiliğini engellediği vurgulanıyor.
Türkiye’deki şirketler bakımından bu Kılavuz’un önemi nedir?
Rekabet hukuku giderek daha fazla iş gücü piyasasına yönelirken, şirketlerin de bu kurallara uyum sağlamak için adımlar atması kaçınılmaz görünüyor. Her ne kadar şimdilik Kılavuz’daki birçok düzenleme yalnızca ABD’deki perspektifi bizlere yansıtsa da bu kuralların zamanla küresel rekabet hukuku kuralları haline gelmesi çok da uzak bir ihtimal değil. Öte yandan bu noktada, ABD rekabet hukukunda ana karar verici merciinin mahkemeler olduğunu ve DoJ ve FTC’nin belirlediği rekabet politikaların her zaman mahkemelerde karşılık bulmadığının da altını çizmemiz gerekir.
Bununla birlikte, Türkiye’de ABD ile iş yapan veya ABD’de faaliyet gösteren şirketler için bu Kılavuz’a uyumun bir gündem maddesi haline gelmesi de oldukça doğal. Özellikle ABD’de çalışanları olan veya ABD merkezli firmalarla iş yapan şirketlerin, çalışan hareketliliğine yönelik faaliyetlerini gözden geçirmeleri söz konusu olabilecektir.
İş gücü piyasasına yönelik hassasiyetler yalnızca rakiplerle olan irtibatlarda değil, dikey ilişkilerde, çalışanlarla olan ilişkilerde veya görece daha dolaylı olan birleşme ve devralma süreçlerinde de dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda insan kaynakları ve hukuk departmanları, çalışanlar ve bağımsız yüklenicilerle yapılan sözleşmeleri Kılavuz’da yer alan değerlendirmeler ışığında inceleyebilecektir, franchise sözleşmeleri başta olmak üzere satış ve sair departmanların dahil oldukları ticari süreçlerde iş gücü piyasalarına yönelik sözleşme hükümleri yeni biz gözle değerlendirilebilecektir. Elbette, şirketler bünyesinde iş gücü piyasalarına yönelik farkındalığın artması ve riskli hususların hukuk departmanlarının önüne getirilmesinde şirket içi odaklı eğitimlerin faydası da yadsınamayacaktır.
Türkiye’de de iş gücü piyasalarına yönelik bir kılavuz yayımlandı. İki kılavuz arasında nasıl farklar var?
Elbette iş gücü piyasaları sadece ABD’nin radarında değil. Rekabet Kurumumuz 2024 yılında kendi İş Gücü Piyasalarındaki Rekabet İhlallerine Yönelik Kılavuz’unu yayımladı. Konu itibariyle aynı pazara yönelik olsa da, Rekabet Kurumu’nun kılavuzu ile ABD’de yürürlüğe giren Yeni Kılavuz arasında farklılıklar tespit etmek mümkün.
Esasen Rekabet Kurumu’nun kılavuzu içerik itibariyle 2016 Rehberi’ne yakınsıyor. Öyle ki, Kurum iş gücü piyasalarındaki rekabet hukuku endişelerini (i) ücret tespiti anlaşmaları, (ii) çalışan ayartmama anlaşmaları ve (ii) bilgi değişimi (benchmarking) başlıkları altında detaylandırıyor. 2016 Rehberi’nden bir farkı ise, kılavuzun sadece insan kaynakları alanında faaliyet gösteren çalışanlara değil, tüm teşebbüsler ve teşebbüs çalışanlarına yönelik olması. Yine Kurum, iş gücü piyasalarındaki çeşitli eylemlerin muafiyet, hâkim durumun kötüye kullanılması ve birleşme ve devralmalar bakımından da inceleme konusu yapılabileceğine değiniyor ancak bu konuda detaylı değerlendirmelere yer vermiyor.
ABD’deki yeni Kılavuz ile bir karşılaştırma yapıldığında ise, Rekabet Kurumu’nun henüz teşebbüslerle çalışanlar arası sözleşmeleri önceliklendirmediği çıkarımını yapmak mümkün. Benzer şekilde bağımsız yükleniciler ile akdedilen sözleşmeler ve bu sözleşmelerde yer alan hükümlere ilişkin Kurum’un değerlendirmelerini bu aşamada tespit etmek güç. Bu farklılıklar ise, küresel ölçekte faaliyet gösteren (özellikle ABD’de veya ABD ile çalışan) şirketler bakımından, yalnızca yerel hukuk kurallarına uyum ile sorumluluk riskinin tamamen ortadan kaldırılamayabileceğine işaret etmesi bakımından önemli.
Sonuç
DoJ ve FTC’nin yayımladığı yeni Kılavuz, 2016 Rehberi’ne kıyasla iş gücü piyasalarında rekabetin korunmasına yönelik çok daha detaylı ve kapsamlı bir çerçeve sunuyor. Şirketlerin, sadece geleneksel rekabet hukuku ihlallerine değil, çalışanlar arasındaki rekabeti etkileyen her türlü faaliyete dikkat etmesi gerekiyor. Türkiye’de faaliyet gösteren şirketler için bu kılavuz, ABD ile iş yapan firmalar açısından özellikle büyük önem taşıyor. Bu yüzden, hukuki riskleri en aza indirmek için şirket içi politikaların gözden geçirilmesi ve rekabet hukuku uyum süreçlerinin güncellenmesi büyük önem taşıyor.
