Hem AB hem de Türk rekabet hukukunda aslında görece popülaritesini yitirmiş bir tartışma son dönemde yeniden alevlenmeye başladı: Amaç yönünden ihlal – Etki yönünden ihlal ayrımı.
Esasen Türk rekabet hukuku uygulamasında özellikle son dönemde Rekabet Kurulu tarafından verilen Henkel, Sony ve rekor idari para cezasına konu Akaryakıt kararlarında “amaç yönünden ihlal” kavramının Amerikan antitröst hukukundan kaynağını alan ve bizim hukukumuzda da yansımasını bulan per se ihlal kavramı ile ikame olarak kullanılması veya aralarında kesin bir nedensellik bağının kurulması tartışma konusu olmuştu. Zira böylesi bir değerlendirmenin “amaç yönünden ihlal” ile “etki yönünden ihlal” arasında ihlalin ağırlığı yönünden bir fark ortaya koyduğu ve bu durumun “amaç yönünden ihlal” iddiasının söz konusu olduğu soruşturmalarda ispat standardını düşürdüğü yorumlarına sebebiyet verebileceği görüldü.
Bu noktada Rekabet Kurulu kararlarının kavramlara yüklenen hukuki anlamlar bakımından karmaşaya düşmesi sebebiyle en temel kavramların tekrar tanımlanması ihtiyacı hasıl olduğunu belirtmek gerekir. Örneğin, AB hukukundan ihdas ettiğimiz “amaç yönünden ihlal” kurumunun Amerikan antitröst hukukunda karşılığını bulan ve Latince anlamıyla “doğası itibarı ile, varlığı gereği, kendinden ötürü” anlamına gelen per se ihlal kavramına işaret edip etmediği ayrıca tartışılmalıdır.
Bu yazıda ise tartışmanın köklerine doğru bu denli bir arkeolojik çalışma yapmaktansa son dönemde “kök tartışmalara dönüş” olarak nitelendirdiğimiz bu uygulama trendinin sadece Türk rekabet hukukuna değil aynı zamanda AB rekabet hukukuna da nasıl yön verdiğini sizlerle paylaşmak hedefindeyiz.
Bu kapsamda, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (“ABAD”) 2020 yılı içerisinde verdiği Paroxetine[1] ve Budapest Bank[2] kararlarında “amaç yönünden ihlal” tartışmasını Cartes Bancaires ve Maxima Latvija kararlarından sonra bir kez daha ele aldığını ve değerlendirme kriterlerini daha iktisadi bir temele dayandırıp rekabet otoritelerinin “amaç yönünden ihlal” tespitlerindeki hukukî varsayımın sorumluluğunu üstlendiğini vurguladığını görüyoruz. Özellikle ispat standardı yönünden kimi zaman neredeyse bir karine gücü ile uygulanan “amaç yönünden ihlal” yaklaşımına yönelik bu yaklaşımın dayanması gereken hukukî ve iktisadî gerekçeler ile böylesi geniş uygulamanın hukukî sonuçlarına ışık tuttuğunu düşündüğümüz bu iki kararı aşağıda sizler için inceledik.
Paroxetine Kararı
2016 yılında Birleşik Krallık Rekabet Otoritesi (Competition and Markets Authority “CMA”), GlaxoSmithKline (“GSK”), Alpharma ve Generics adlı ilaç şirketlerinin patenti bir GSK markası olan Seroxat’a ait olan Paroxetine adlı depresyon ve anksiyeteye bağlı ruhsal bozukluk tedavisinde kullanılan reçeteli bir ilaca ilişkin belirli bir süre “jenerik ilaç üretmeme” anlaşması imzaladıklarını ve karşılığında da GSK tarafından jenerik ilaç üreticilerine belirli bir ücret ödendiğini ve ayrıca ilaç dağıtımı için belirli miktarda paroxetine sağlama garantisi sunulduğunu tespit ediyor.
CMA, uygulamada “pay for delay” olarak bilinen belirli bir ücret karşılığı sınırlı süreyle pazara girişi kapatan bu anlaşmanın rekabeti kısıtladığını ve ayrıca GSK’nın paroxetine bakımından hakim durumda olması sebebiyle hakim durumunu kötüye kullandığını tespit ediyor. Karara karşı GSK ve jenerik ilaç üreticileri tarafından itiraz ediliyor ve Birleşik Krallık Rekabet Temyiz Heyeti (Competition Appeal Tribunal “CAT”) konuyu “ön karar usulü (preliminary ruling procedure)” ile ABAD’a taşıyor.
CAT’in sorularından birisi GSK ve jenerik ilaç ürettiricileri arasındaki anlaşmanın “amaç yönünden ihlal” teşkil edip edemeyeceği. Bu soru esasen bir sonuç. Zira, sorunun arkasında jenerik ilaç üreticilerinin patent sahibi karşısında potansiyel rakip olup olamayacakları, zaten rekabete patent süresince kapalı olan bir pazarda potansiyel rekabeti belirli süre ile sınırlandırmanın “etki” yönünden mi yoksa “amaç” yönünden mi analize tabi tutulması gerektiği gibi sorular bulunuyor.
ABAD ve AG Kokott, Cartes Bancaires[3] ve Maxima Latvija[4] kararlarını takip ederek “amaç yönünden ihlal” değerlendirmesine konu olan ihlallerde rekabeti kısıtlayıcı etkinin (güncel ve potansiyel) değerlendirilmesine gerek olmadığını ifade ediyor. Diğer bir deyişle şu cümle kuruluyor: “Bu tarz ihlaller, öyle ihlallerdir ki aslında rekabeti kısıtlayıcı sonuç doğuracaklarını kesin olarak biliriz ve bunlara karşı iktisadi etkinlik savları geliştirmek mümkün değildir. Dolayısıyla ayrıca bir etki değerlendirmesi yapılmaksızın ihlal teşkil ettiğine kanaat getirebiliriz.”
ABAD’ın Paroxetine kararında altını çizdiği önemli hususlar ise şu şekilde;
- “Amaç yönünden ihlal” tespiti, etkiye yönelik çok güçlü bir iktisadi ve hukuki varsayıma dayanır ve bu nedenle dar yorumlanmalıdır.
- “Amaç yönünden ihlal” tespitinde ilgili ürün pazarının yapısı ve işleyişi son derece önemlidir. Pazar özelinde ortaya çıkabilecek ayrıksı durumların var olmadığı kesin olarak tespit edilmelidir.
- Tecrübe önemli bir değerlendirme kriteridir. Benzer durumlarda istikrarlı bir biçimde rekabete kısıtlayıcı etkinin ortaya çıktığı ihlaller yönünden tecrübe temelinde “amaç yönünden ihlal” tespitinde bulunulabilir.
Her ne kadar ABAD kararında açıkça ifade edilmese de karşı olgusal analiz ile şunu söylemek mümkün; “amaç yönünden ihlal” tespitinde bulunan bir rekabet otoritesi aslında (1) rekabete aykırı etkinin her halükarda ortaya çıkacağına ve (2) öngörülen rekabeti kısıtlayıcı etkiyi dengeleyici bir iktisadi etkinlik kazanımının mümkün olamayacağına dair garanti veriyor.
Ayrıca ABAD, rekabet etmeme üzerine potansiyel rakipler arasında imzalanmış bir anlaşmanın “amaç yönünden ihlal” teşkil edeceği sonucuna ulaşsa da Mahkemenin bu tespitini yalnızca sonucu kesin davalarla sınırlı tuttuğunu ve amaç yönünden ihlal kavramını dar yorumladığını, iktisadi yönden rekabetin kısıtlanması sonucundan başka sonucu doğurmadığından emin olunan bir hal tespit edildiğinden “amaç yönünden ihlal” kararı verildiği açıklanıyor.
Karar, Cartes Bancaires kararının açtığı yolda geniş yorumlarla ispat yükünü neredeyse kaldıracak ölçüde gelişen “amaç yönünden ihlal” uygulamasını sınırlandırması ve bizatihi bu tespitin bir hukuki ve iktisadi analize konu olduğunu belirtmesi açısından bir sonraki bölümde ele alacağımız Budapest Bank kararı ile birlikte son derece önemli bir karar olarak nitelendiriliyor.
Budapest Bank Kararı
Amaç veya etki yönünden ihlal tespiti yapılması bakımından rekabet hukuku dünyasında tartışılan bir diğer karar ise Budapest Bank Kararı. Nitekim bu karar, ABAD’ın bu konuda bizlere Paroxetine kararından sonra ikinci olarak yol gösterdiği yargılama olarak dikkat çekiyor. Kararda yapılan analizler, tıpkı Paroxetine kararında olduğu gibi özellikle amaç bakımından ihlal değerlendirmesi yaparken benimsenmesi gereken değerlendirme ve ispat standardı nezdinde Türkiye özelinde de önemli tespitler içeriyor.
Budapest Bank kararına konu olayda, 1996’da 7 banka bir araya gelip bir “Multilateral Interchange Fee (“MIF“) anlaşması imzalıyor. Visa ve Mastercard Avrupa için de uygulanabilir olan bu anlaşmanın amaç bakımından rekabeti sınırlayıcı olduğundan hareketle Macaristan Rekabet Otoritesi 2003’de ihlal kararı veriyor. Kararın ilk derecede bozulmasının ardından konu Macaristan Yüksek Mahkemesi’ne taşınıyor. Yüksek Mahkeme ise 4 soru ile konuyu ABAD’ın önüne taşıyor.
Bu sorular ve ABAD’ın Budapest Bank kararındaki yorumları ise şu şekilde:
- Bir davranış aynı anda hem amaç hem etki bakımından rekabeti sınırlayabilir mi?
- MIF anlaşması amaç bakımından rekabet ihlali yaratmakta mıdır?
- Anlaşmanın uygulamasını kolaylaştırmaları gerekçesiyle Visa ve Mastercard anlaşmanın tarafı olarak kabul edilmeli midir?
- Anlaşmaya katılmak ile anlaşmaya katılan tarafların uyumlu hareket ediyor olması arasında bir ayrışma yapılması gerekli midir?
ABAD daha önceki içtihatlarına da uygun bir şekilde AB rekabet hukuku kuralları (Art. 101 (1) TFEU) bakımından bir davranışın aynı anda hem amaç hem de etki bakımından rekabeti sınırlayabileceğini ifade ediyor. Ancak her iki yöntemin de aynı karar altında incelenmesi, her iki sınırlama bakımından da gerekli ispat standardının ortaya konması gerekliliğini ortadan kaldırmaz diye önemle ekliyor.
İkinci soru bakımından ise ABAD, amaç bakımından ihlal tespiti yapılabilmesi için yapılan analizin tek başına rekabetin sınırlandığını ortaya koyabilir nitelikte olması gerektiğini belirtmiş. Bu çerçevede iki aşamalı bir test uygulanması gerektiği vurgulanıyor.
- Birinci analiz anlaşmanın doğası gereği rekabeti sınırlayıcı olup olmadığı.
- İkincisi ise iktisadi ve hukuki düzlemde, sunulan hizmetler de dikkate alınarak pazarın yapısı ve tarafların temel amacının mercek altına alınması gerektiği.
Bu yönüyle ABAD’a göre, amaç bakımından ihlal tespiti yapılırken böyle bir anlaşmanın net bir şekilde rekabeti sınırlayıcı etki doğuracağı iktisadi ve hukuki zeminde somut bir analizle (“by robust and reliable exprience“) ortaya konması gerekiyor. Bunun ortaya konulamaması durumunda etkin bir etki analizinin yapılması gerektiğinin ise kaçınılmaz olduğu söyleniyor.
Son olarak, amaç bakımından inceleme yapılırken karşı olgusal bir bakış açısının uygulanması gerektiği ve bu anlaşma olmasaydı pazarda nasıl bir rekabetçi durum oluşurdu sorusuna yanıt aranmasının da bir gereklilik olduğu kararda göze çarpıyor. Üçüncü ve dördüncü sorular ise varsayımsal bir zeminde olduğundan hareketle ABAD tarafından değerlendirilmemiş.
Sonuç olarak,
Paroxetine kararı ile ABAD, “amaç yönünden ihlal” kavramının dar yorumlanması gerektiğini zira kendi içerisinde güçlü iktisadi ve hukuki varsayımlar barındırması sebebiyle rekabeti kısıtlayıcı etkiye ilişkin esasen bir ön kabul içerdiğini ortaya koyuyor. Budapest Bank kararı ise bizlere amaç ve etki analizinin bir arada uygulanmasının her iki analiz bakımından da ispat standardını aşağıya çekmediğini hatırlatıyor.
Özellikle ülkemizde geçen yılın en ses getiren soruşturması olan akaryakıt dosyasında, gerekçeli kararda yer alan ifadelerden ihlal tespitinin, amaç ve etki analizi bakımından bütünsel ve her bir parçası kendi içinde yalnızca ihlal şüphesi yaratma seviyesindeki analizlerden oluşan bir yaklaşım çerçevesinde yapıldığı dikkate alındığında, ABAD’ın söz konusu yönlendirmelerinin oldukça önemli ve gerekliği olduğu aşikâr.
[1] ABAD, Case C-307/18 Generics (UK) and others v CMA
[2] ABAD, Case C-228/18 Gazdasági Versenyhivatal v Budapest Bank and Others EU:C:2020:265
[3] ABAD, Case C-67/13 P Groupement des Cartes Bancaires v Commission, EU:C:2014:2204
[4] ABAD, Case C-345/14 Maxima Latvija, EU:C:2015;784.
