Elektrik sektörünün tarihsel sürecine baktığımızda devletlerin birçoğunun elektrik tedarikini bir kamu hizmeti olarak değerlendirdiğini ve doğrudan iktisadi devlet teşekkülleri ve benzeri kurumlar eliyle sağlamayı tercih ettiğini görürüz. Ne var ki sektördeki etkinliğin arttırılması ihtiyacı ve özel sektörün verimlilik ve kaynak yaratmakta devletlerden çok daha başarılı olduğunun anlaşılması yine aynı devletleri elektrik sektörünü özelleştirme ve serbestleştirme yoluna götürmüştür. Ancak doğal tekel niteliğindeki iletim ve dağıtım gibi hizmetlerin özelleştirilmesi ve böylece yasal özel sektör tekelleri yaratılması, üretim ve satış gibi ilişkili pazarlarda serbestleşme sürecinin sancılı geçmesine yol açmıştır. Doğal tekel niteliğindeki pazarlarda yasal tekel haline gelmiş özel şirketlerin, ilişkili pazarları da rekabete kapatmasını engellemek için sıkı öncül düzenlemeler yapılmış ancak genellikle bu öncül düzenlemelerin ardıl rekabet hukuku kuralları ile de desteklenmesi ihtiyacı doğmuştur.
Türkiye’de de serbestleşme sürecinin sıkıntılarını yaşayan elektrik sektörü pek çok kez Rekabet Kurumu’nun da radarına girmiş ve yakın dönemdeki soruşturmaların bazıları önemli cezalarla sonuçlanmıştır[1]. Dolayısıyla, tarihi tekellere ev sahipliği yapan bu sektörü hedef alan soruşturmalar hâkim durumda bir şirketin yapmaması gereken davranışlara da kılavuzluk etmektedir. Biz de bu yazımızda Türkiye’deki elektrik sektörü soruşturmalarına oldukça benzeyen bir İtalyan Rekabet Otoritesi (“AGCM”) kararına ilişkin Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (“ABAD”) yakın tarihli Enel Kararı’nı[2] inceleyeceğiz.
Enel Kararı
Tıpkı Türkiye gibi, İtalya’da da elektrik sektöründe serbestleşme öncesinde üretim, dağıtım ve satış hizmetlerinin tamamı devlet kontrolündeki bir tekel olan Enel tarafından sunulmaktaydı. Enel’in özelleştirilmesi ve sektörel regülasyonlarla desteklenen serbestleşme sürecinde üretim ve satış pazarlarının rekabete açılması sonrasında, Enel perakende şirketlerini ayırmış ve rekabete açık olan serbest piyasada Enel Energia (“EE“), yasal tekel niteliğinde olduğu regüle piyasada ise Servizio Elettrico Nazionale’ye (“SEN“) olmak üzere iki iştiraki üzerinden hizmet vermeye başlamıştır.
Ülkemizde olduğu gibi, İtalya’da da serbestleşme sürecinde bazı sorunlar yaşanmış ve Enel’in pazarın regüle kısmındaki yasal tekel konumunu, pazarın rekabete açık kısımlarında kendine avantaj sağlayacak şekilde kullandığına dair şüpheler oluşmuştur. AGCM Enel’e yönelik olarak yürüttüğü soruşturmada, SEN’in EE ile regüle müşterilere ait verileri paylaştığını ve bu sayede serbest pazarda faaliyet gösteren ya da piyasaya giriş yapan diğer şirketleri dışladığını tespit etmiştir. AGCM, 20 Aralık 2018 tarihli kararıyla, Enel’i hâkim durumunu kötüye kullanmaktan 93 milyon Avro para cezasına çarptırmıştır. Ceza kararının iptalini isteyen Enel, EE ve SEN esas itibariyle davranışlarının pazardaki rekabetçi yapıyı bozacak herhangi bir etki doğurmadığını öne sürmüştür.
Devam eden yargı sürecinde ise İtalyan yüksek idare mahkemesi, özellikle serbestleşme süreci akabinde ortaya çıkan ihlal tespitlerinde takip edilecek yasal çerçeveyi netleştirmek amacıyla konuyu bazı temel prensiplere dair ön karar (preliminary ruling) alması için ABAD’a taşımıştır.
ABAD, Enel Kararı’nda, hâkim durumdaki şirketlerin davranışlarının değerlendirilmesi hususunda temel prensipleri ortaya koyduğu Bronner[3], TeliaSonera[4] ve Intel[5] kararları ile paralel bir yaklaşım sergilemiştir. Enel Kararı, özellikle ABAD’ın rekabeti kısıtlama potansiyeli taşıyan davranışların kapsamına ilişkin yaklaşımını göstermesi ve kötüye kullanma teşkil ettiği ileri sürülen davranışlar ile tüketici refahı arasındaki ilişkiyi ortaya koyması bakımından önem taşımaktadır. Ayrıca ABAD, Enel Kararı’nda rekabet hukuku kurallarının yalnızca eşit etkinlikteki rakipleri korumayı amaçladığını ve etkin olmayan rakiplerin piyasa dışında kalmasının bir rekabetçi zarar teşkil edemeyeceğini tekrar vurgulamaktadır ve eşit etkinlikteki rakip testinin, ihlalin türünden bağımsız olarak daima uygulanması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır. Ayrıca karar, hâkim durumdaki teşebbüsün yasal tekel olmasından kaynaklı avantajını farklı pazarlara taşımasının nasıl bir hukuki çerçevede ele alınması gerektiğine dair ipuçları da vermektedir.
Biz de ABAD’a yöneltilen sorular ve ABAD’ın cevapları ışığında, Enel Kararı’nın ortaya koyduğu resmi sizin için aşağıda değerlendirdik.
Kötüye kullanmanın varlığı için davranışın rekabeti bozmaya “elverişli olması” yeterli midir?
Rekabet hukukunun nihai amacının tüketici refahını maksimize etmek olduğu dikkate alındığında, bir davranışın kötüye kullanma teşkil etmesi için tüketici refahını olumsuz etkilemesi gerektiği, tüketici refahı üzerinde herhangi bir etki doğurmayan bir davranışın ise kötüye kullanma sayılmayacağı ileri sürülebilir. Ancak gerek ülkemizde gerekse mehaz AB hukukunda kabul gören yaklaşım, rekabet hukukunun tüketici refahını piyasalardaki etkin rekabeti tesis etmek suretiyle gözettiği ve dolayısıyla etkin rekabet sürecine zarar verme potansiyeline sahip olan davranışların dolaylı olarak tüketici refahını da olumsuz etkileyeceği şeklindedir. Dolayısıyla rekabet otoriteleri, bir davranışın etkin rekabeti kısıtlama potansiyeli olduğunu ortaya koymak suretiyle ihlal tespiti yapabilmektedir.
Bu noktada önemli sorulardan bir tanesi etkin rekabet ile ne kastedildiğidir. Bu konu ABAD tarafından farklı kararlarda ele alınmış[6] ve rekabet hukukunun rakipleri değil rekabetçi süreci koruduğu defalarca vurgulanmıştır. Bu kapsamda, yalnızca hâkim durumdaki teşebbüs ile eşit etkinlikte olan rakiplerin dışlanması hâkim durumun kötüye kullanılması olarak kabul edilmiş, etkin olmayan rakiplere ise rekabet hukuku kuralları ile özel bir korunma sağlanmamıştır.
ABAD’ın Enel Kararı’na da yansıyan düşüncesine göre, rekabet otoritelerinin bir davranışın etkin rekabeti kısıtlama potansiyeline sahip olduğunu göstermesi halinde, hâkim durumdaki teşebbüsün sorumluluktan kurtulmasının tek yolu, teşebbüslerin davranışlarının dışlayıcı etkisinin tüketiciler nezdinde ortaya çıkan olumlu etkilerle (fiyat, seçenek, kalite, inovasyon) dengelendiğini hatta bastırıldığını ispatlamasıdır. Bu tutum her ne kadar hukuken teşebbüslere bir kaçış imkânı sağlamakta ise de, uygulamada bir davranışın tüketici refahı üzerindeki net olumlu etkilerini sayısallaştırarak, bunların rekabetin kısıtlanması sonucunda ortaya çıkabilecek potansiyel etkilerin üzerinde olduğunu ispatlamak son derece güçtür. Rekabeti kısıtlamaya elverişli olduğu rekabet otoritesi tarafından ortaya konulan bir davranışın, somut herhangi dışlayıcı etki yaratmadığını göstermek ise görece daha kolaydır ve teşebbüsler bu yola sıklıkla başvurabilmektedir. Bu savunmaların hukuki durumu ise ABAD’a yöneltilen bir sonraki soruya verilen cevaplarda netleştirilmiştir.
Hâkim durumdaki teşebbüsün rekabeti kısıtlamaya elverişli olan bir davranışın, somut olayda kısıtlayıcı etki doğurmadığını ispatlamak suretiyle sorumluluktan kurtulması mümkün müdür?
ABAD’ın bu soruya yönelik değerlendirmeleri hâkim durumdaki teşebbüsleri sevindirecek nitelikte olmamıştır. ABAD’a göre, inceleme konusu davranışın pazarda rekabeti kısıtlayacak bir etki doğurmamış olması, 102. maddenin ihlal edilmediği anlamına gelmemektedir. Zira, bu durum ancak davranışın rekabeti kısıtlamaya elverişli olmadığına işaret eden bir gösterge olabilecektir[7]. ABAD’a göre sorumluluktan kurtulmak için, hâkim durumdaki teşebbüsün ek deliller sunarak davranışın bir ihlale vücut vermeye elverişli olmadığını ortaya koyması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, dışlayıcı etki doğurmaya elverişli olduğu kural olarak kabul edilen bir davranışın (ör: bağlama veya sadakat indirimi) somut olaya özgü koşullar dolayısıyla rekabeti kısıtlayamayacağının teşebbüs tarafından ispatı gerekmektedir. Enel Kararı’nda dile getirilen bu yaklaşım, ABAD’ın Intel ve Genel Mahkeme’nin Qualcomm[8] kararlarında somut olaya da uygulanmıştır. Bu bakımdan Enel Kararı, Intel ve Qualcomm kararlarının teorik altyapısını kuvvetlendirmektedir.
Genel olarak Enel Kararı’ndaki yaklaşım, ABAD’ın bir denge kurma çabası olarak da yorumlanabilecektir. Hâkim durumdaki bir teşebbüs, yalnızca pazarda somut etkilerin bulunmadığı savunması ile ihlal iddiasını bertaraf edemeyecekken rekabet otoritesi de etkiye dair tüm savunmaları tamamen göz ardı ederek somut olayın özelliklerini dikkate almaktan imtina edemeyecektir.
Bir davranışın kötüye kullanma teşkil edip etmediği değerlendirilirken hâkim durumdaki teşebbüsün niyeti dikkate alınmalı mıdır?
Hâkim durumun kötüye kullanılmasını objektif bir olgu olarak gören ABAD esas itibariyle, rekabet otoritelerinin ortaya koyması gereken iki unsur öngörmüştür: (i) davranışın uygulandığı takdirde pazar kapama etkisine yol açmaya elverişli olduğu, (ii) söz konusu davranışın meşru rekabet kapsamında değerlendirilemeyeceği.
ABAD’ın öngördüğü kriterleri değerlendirdiğimizde niyet unsuruna yer vermediğini görülmektedir. Nitekim değerlendirmesinin devamında mahkeme ihlal kararlarında rekabet otoritelerinin hâkim durumdaki teşebbüsün rekabeti kısıtlama niyetine sahip olduğunu kanıtlaması gerekmediğine de dikkat çekmiştir. Bununla birlikte, fiili etkilere benzer şekilde, niyetin ortaya konması da kötüye kullanımın belirlenmesinde dikkate alınabilecek bir unsur olarak değerlendirilmiştir. Niyet unsuru bakımından Enel Kararı’nda herhangi bir yenilik bulunmamaktadır ve ABAD’ın tespitleri konuya dair geçmiş içtihadın tekrarından ibarettir.
Kötüye kullanma analizinde “meşru rekabet” ve “bozulmuş rekabet (distorted competition)” ayrımı nasıl yapılmalıdır ve bu ayrım için hangi kriterler dikkate alınmalıdır?
Kararda esasa ilişkin son soru olarak ele alınan meşru rekabet / bozulmuş rekabet ayrımı, Enel Kararı’nın belki de en can alıcı tespitlerini içermektedir. Bu soruda ABAD, öncelikle bir davranışın rekabet hukuku kuralları dışında bir mevzuata aykırı olmamasının bu davranışın meşru rekabet kapsamında ele alınması için yeterli olmadığını belirtmiş ve ardından meşru rekabetten ne anlaşılması gerektiğini ele almıştır.
ABAD, soruya yönelik değerlendirmesinde, “her dışlayıcı etkinin mutlaka rekabete zarar vermediği” yaklaşımını tekrarlamış ve zararın tespitinde “eşit etkinlikteki rakip testinin” kullanılması gerektiğini hatırlatmıştır[9].
ABAD, dışlayıcı etkilerin rekabet hukuku tarafından yasaklanması için bunların tamamen hipotetik nitelik taşımaması ve hâkim durumdaki teşebbüs ile eşit etkinlikte olan rakipleri dışlama potansiyeline sahip olması gerektiğini belirtmiştir.
Enel Kararı’nda, hakim durumdaki teşebbüslerin yüzünü güldürebilecek tek hususun, ABAD’ın tamamen hipotetik nitelikte olan etkilere yönelik değerlendirmeleri olduğu söylenebilir. ABAD’a göre hâkim durumdaki teşebbüs tarafından tasavvur edilen fakat en nihayetinde uygulamaya geçirilmeyen davranışların rekabeti kısıtlamaya elverişli olduğu söylenemez. Ayrıca, inceleme konusu dönemde pazar koşulları farklı olsa idi ilgili davranışın rekabeti kısıtlamaya elverişli olabileceği şeklinde bir argüman da kabul edilebilir değildir. Bu iki durumda, rekabeti kısıtlayıcı etkilerin tamamen hipotetik olduğunun kabulü gerekecektir ve bir ihlalden söz edilemeyecektir.
ABAD, eşit etkinlikteki rakip testine dair değerlendirmelerinde ise çok daha kısıtlayıcı bir yaklaşım benimsemiştir. Karara göre, eşit etkinlikteki rakip testi, meşru rekabetin sınırlarının belirlenmesinde anahtar rol oynamaktadır. Zira hâkim durumdaki şirketin inceleme konusu davranışı, kendisi ile eşit derecede etkin konumdaki rakipleri tarafından tekrarlanabilecek nitelikte ise, bu davranışın meşru rekabet sınırları içinde olduğunun kabulü gerekecektir. Burada atıfta bulunulan “tekrarlanabilirlik testi” daha ziyade fiyata dayalı ihlal türleri bakımından uygulama alanı bulsa da ABAD, aynı yaklaşımın fiyat dışı ihlal türlerinin analizinde de dikkate alınmasının zorunlu olduğunu belirtmiştir.
Enel Kararı’nın, eşit etkinlikteki rakip testinin, bir pazardaki hâkim durumun (özellikle de yasal tekelin) diğer bir pazardaki rekabeti kısıtlamak için kullanılması (aktarma / leveraging) hallerine nasıl uygulanacağına dair bir kılavuz oluşturduğunu söyleyebiliriz.
ABAD, bu davranışın meşru rekabet sayılıp sayılmayacağı irdelenirken, tekrarlanabilirlik olgusu üzerinde durulması gerektiğini ifade etmiş ve EE’nin yasal tekel konumuna sahip olmayan rakiplerinin benzer bir uygulama yapmasının mümkün olup olmadığının araştırılması gerektiğini belirtmiştir. Diğer bir ifade ile, ABAD’a göre aktarma temelli bir ihlalin söz konusu olduğu durumlarda, eşit etkinlikteki rakip testi yalnızca rekabetin kısıtlanma ihtimalinin söz konusu olduğu piyasa özelinde uygulanacak, ilgili teşebbüsün diğer bir piyasada hâkim durumda olması sebebiyle sahip olduğu avantajlar ise dikkate alınmayacaktır. Bu bağlamda, bir pazardaki hâkim durumdan kaynaklanan avantajların diğer bir pazarda güç elde etmek için kullanılması kural olarak meşru rekabet sınırlarını aşmaktadır.
Genel itibariyle Başsavcı Rantos’tan (“AG Rantos[10]”) farklı bir yol çizen ABAD, pazardaki rekabette verinin sahip olduğu yeri ve teşebbüslerin alternatif kaynaklar kullanılarak hâkim durumdaki teşebbüs ile eşit şartlarda rekabet edip edemeyeceklerini değerlendirmemiştir. Bu yaklaşım, birden çok bağlantılı pazarda faaliyet gösteren ve bunlardan en az bir tanesinde hâkim durumda bulunan teşebbüslerin faaliyetlerini önemli derecede kısıtlama potansiyelin sahiptir.
Bu testin kabulü halinde, özellikle bir ana pazar etrafında kurgulanan dijital ekosistemlerde (ör: uygulama mağazası ana pazarı etrafında kurgulanan ve uygulamalar ile uygulama geliştiricileri de kapsayan dijital ekosistem), ana pazardaki hâkim durumun sağladığı avantajın diğer pazarlarda avantaj sağlamak için kullanılması yüksek ihtimalle ihlal olarak nitelendirilebilecektir. Öte yandan Enel Kararı’ndaki yaklaşımın yalnızca ilgili teşebbüsün bir pazarda yasal tekel sahibi olması halinde mi geçerli olacağı yoksa aktarma temelli ihlallerin tümü bakımından mı uygulama alanı bulacağı tartışmalıdır.
Sonuç
ABAD’ın hâkim durumdaki şirketlerin davranışlarının değerlendirirken esas aldığı temel prensiplerin Enel Kararı ile tekrar ortaya konduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Enel Kararı’nda esas itibariyle rekabet hukuku kurallarının yalnızca eşit etkinlikteki rakipleri korumayı amaçladığının ve etkin olmayan rakiplerin piyasa dışında kalmasının bir rekabetçi zarar teşkil edemeyeceğinin de altı çizilmektedir. Bu kapsamda ABAD, hâkim durumdaki şirketin inceleme konusu davranışı, kendisi ile eşit derecede etkin konumdaki rakipleri tarafından tekrarlanabilecek nitelikte ise, bu davranışın meşru rekabet içinde olduğunu belirtmiştir.
Genel itibariyle, Enel Kararı’nda ABAD’ın dengeli bir yaklaşım sergilediğini söylemek yanlış olmayacaktır. Zira, ABAD tarafından hâkim durumdaki teşebbüs için pazarda somut etkilerin bulunmadığı savunması yeterli görülmezken rekabet otoriteleri tarafından da etkiye dair tüm savunmaların dikkate alınması gerektiği ortaya konmuştur. Bununla birlikte, tamamen hipotetik nitelik taşıyan dışlayıcı etkiler yeterli görülmemiş ve hâkim durumdaki teşebbüs ile eşit etkinlikte olan rakipleri dışlama potansiyeline sahip olması gerektiği belirtilmiştir.
Son olarak karadaki dikkat çekici bir nokta da ABAD’ın eşit etkinlikteki rakip testinin, bir pazardaki hâkim durumun diğer bir pazardaki rekabeti kısıtlamak için kullanılması halini irdelerken pazardaki rekabette verinin yerini ve teşebbüslerin hakim durumdaki şirket ile rekabet etmek için kullanabileceği alternatif kaynakları değerlendirmemesidir. Öyle ki bu katı yaklaşımın dijital ekosistemler üzerinde de etki doğurması kaçınılmaz olacaktır.
[1] 18-36/583-284 sayılı 01.10.2018 tarihli Bereket Enerji Kararı; 18-27/461-224 sayılı 08.08.2018 tarihli EnerjiSA Kararı; 18-06/101-52 sayılı 20.02.2018 tarihli CK Akdeniz Kararı
[2] 12 Mayıs 2022, Servizio Elettrico Nazionale and Others,, C-377/20, (“Enel Kararı”).
[3] Kasım 1998, Bronner, C‑7/97, EU:C:1998:569.
[4] Şubat 2011, TeliaSonera, C‑52/09, EU:C:2011:83.
[5] Eylül 2017, Intel v Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632.
[6] Enel Kararı, para 44.
[7] Enel Kararı, para 56.
[8] Haziran 2022, Qualcomm v Commission, ECLI:EU:T:2022:358
[9] Enel, para 79.
[10] Advocate General
