İzin verilen birçok birleşme/devralma işleminin, bildirimden/izinden önce uygulamaya konduğu (gun-jumping) iddiası ile yeniden incelemeye alındığı bu dönemde Avrupa Komisyonu, Brezilya’lı telekomünikasyon şirketi Altice hakkında beklenen kararını verdi. Söz konusu karar Altice’in, Brezilya’lı telekomünikasyon operatörü Oi’den PT Portugal’ı devralmasına ilişkin.
Üzerinden neredeyse üç yıl geçmiş olması nedeniyle öncelikle işlemi hatırlatmakta fayda görüyoruz. 2015 yılının Şubat ayında Altice’in söz konusu devralma işlemini Komisyon’a bildirmesi üzerine Komisyon işleme ilişkin incelemesini başlatmıştı. Komisyon bu süreçte PT Portugal’ın devralınması işleminin, Altice’in Portekiz telekomünikasyon hizmetleri pazarında faaliyet gösteren iştirakleri ONİ ve Cabovisao üzerindeki rekabetçi baskıyı önemli ölçüde azaltacağına ve tüketicilere uygulanan fiyatların artmasına yol açacağına yönelik endişeleri incelemişti. Söz konusu rekabetçi endişelerin bertaraf edilmesi amacıyla ilgili işleme 2015 yılının Nisan ayında Altice’in Portekiz iştiraklerini elden çıkarması şartıyla izin verilmişti. Altice ise söz konusu iştirakleri, yatırım fonu Apax Fransa’ya devrederek bu şartı yerine getirmişti.
Ancak Komisyon 2017 yılının Mayıs ayında, Altice’in ilgili devralma işlemini, işleme izin verilmeden ve hatta bazı hallerde Komisyon’a herhangi bir bildirim yapılmadan önce uygulamaya koyduğu (gun-jumping) iddialarına yönelik olarak inceleme başlattı. Komisyon izinden/bildirimden önceki süreçte Altice’in, PT Portugal tarafından verilecek kararlarda veto hakkına sahip olduğunu, Altice’in PT Portugal’ın pazarlama faaliyetleri ve bilgi değişimine yönelik politikaları hakkında söz sahibi olduğunu açıkladı. Devralan şirket Altice’e bu tür yetkiler tanınmasının, devralınan PT Portugal üzerinde kontrol sağladığını belirten Komisyon, izne tabi işlemin bu şekilde izinden ve hatta bildirimden önce uygulamaya konduğunu tespit etti. Komisyon sonuç olarak Altice hakkında 124.5 milyon Avro para cezasına hükmetti.
Belirtmek gerekir ki bu kararın, Komisyon’un 2015 yılının Nisan ayında işlem hakkında verdiği izin kararına herhangi bir etkisi bulunmuyor. Ancak söz konusu karar ile Komisyon, “birleşme ve devralmalarda erken başlama sorunu” olarak da adlandırılan gun-jumping ihlallerine yönelik olarak şimdiye kadarki en yüksek para cezasını vermiş oldu.
Biz nelerin gun-jumping teşkil ettiğini düşünürken Avrupa Birliği Adalet Divanı da konuya açıklık getirecek bir karar verdi. Adalet Divanı’nın, Ernst & Young’ın (“EY”) KPMG’nin Danimarka 
iştirakini devralması işlemine ilişkin kararı, gun-jumping sayılacak hallerinin sınırının belirlenmesi açısından yol gösterici nitelikte. Hatırlatmak gerekirse Danimarka Rekabet Otoritesi, 2014 yılının Mayıs ayında EY’ın rakip teşebbüs KMPG’nin Daminarka iştirakini devralmasına yönelik işleme izin vermişti. Ancak rekabet otoritesi daha sonra KMPG Danimarka’nın ana şirket ile olan anlaşmasını izinden önce, 2013 yılının Kasım ayında feshettiğini tespit ederek teşebbüs hakkında para cezasına hükmetmişti. Dosyayı temyizen inceleyen Adalet Divanı ise ana şirket ile işbirliği anlaşmasının feshedilmesinin devralınan şirket üzerinde kontrol sağlamadığını ve bu nedenle EY’ın, KPMG’yi ilgili anlaşmayı feshetmeye teşvik ederek Avrupa Birliği’nin birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin kurallarını ihlal etmediğine karar verdi. Adalet Divanı bu kararı ile devralınan şirketin işbirliği anlaşmasının feshedilmesinin devralma işlemlerinin tamamlanması anlamına gelmeyeceğini hüküm altına almış oldu.
Görüleceği üzere rekabet otoriteleri gun-jumping iddialarına yönelik incelemelerde temel olarak, bildirimden/izinden önce gerçekleştirilen davranışın kontrol değişikliğine yol açıp açmadığını irdeliyor. Birbiri ardına açılan soruşturmalar ve Komisyon tarafından verilen bu rekor miktardaki ceza ise yargı mercilerinin ilerleyen dönemde birleşme ve devralma işlemlerine ve nelerin kontrol değişikliği teşkil ettiğine yönelik incelemelerde çok daha dikkatli bir tavır sergileyeceğini gösteriyor.
