Birçok özelleştirme sürecinde olduğu gibi limanların da hem nasıl özelleştirilmesi gerektiği hem de özelleştirme(ler) sonrasında yaşanabilecek olası rekabet sorunlarının ne şekilde inceleneceği soruları rekabet hukuku ile ilgilenen kişilerin gündemini zaman zaman meşgul etmiştir. Ayrımcılık, mal vermeyi/anlaşma yapmayı reddetme, çapraz sübvansiyon, rekabet karşıtı sonuçlara yol açabilecek fiyatlama davranışları ilk anda akla gelen özelleştirme sonrası potansiyel rekabet ihlali konuları olarak sıralanabilir. Rekabet Kurumu’nun yakın dönemde yayımladığı Port Akdeniz[1] hakkındaki soruşturma kararında[2] ise bu rekabet ihlallerinden biri olan aşırı fiyatın incelendiğini görüyoruz.
Rekabet Kurulu, 2018 yılı sonunda ve 2019 yılı içerisinde kendisine iletilen şikâyetler üzerine, Port Akdeniz’in yükleme ve tahliye hizmetlerinde aşırı fiyat uygulayıp uygulamadığı iddiasını inceliyor. Üstelik Kurul, aşırı fiyat gibi rekabet hukukunun en tartışmalı ihlal türlerinden birine yönelik bu incelemesini, bir de liman hizmetleri gibi ilgili pazar tanımından, tabi olduğu düzenlemelere, liman alanı içerisinde sunulan birbirinden farklı özelliklere sahip hizmetlere ve müşteri profiline kadar nev-i şahsına münhasır birtakım özellikler barındıran bir pazarda yürütüyor. Bu durum ise kaçınılmaz olarak Kurul’un bu kararında üzerinde düşünmeye değer birtakım tespitleri ve değerlendirmeleri beraberinde getiriyor.
Öncelikle, Port Akdeniz benzer iddialarla daha önce de karşı karşıya kalıyor ve Rekabet Kurumu tarafından herhangi bir ceza ile sonuçlanmayan incelemelere tabi tutuluyor[3]. Mevcut soruşturmada ise Kurul, öncelikle Port Akdeniz’in özelleştirilen bir liman olmasından hareketle liman işletmecisinin fiyatlama davranışlarında ne kadar serbest hareket edebildiğini ve fiyatlama konusunda herhangi bir kamu denetimine tabii olup olmadığı sorularına cevap arıyor. Bu amaçla ilgili mevzuatı ve Port Akdeniz’in liman işletme hakkı devir sözleşmesini inceleyen Kurul, Port Akdeniz’in Türkiye Denizcilik İşletmeleri (TDİ) ile yaptığı Antalya Limanı’nı 30 yıl işletme hakkı veren sözleşme kapsamında, TDİ’nin yalnızca ilk 5 yıl için fiyatlar üzerinde bir onay mekanizmasının bulunduğunu ve bu süre sonrasında Port Akdeniz’in fiyatları belirlemede tek başına söz sahibi olduğunu tespit ediyor. Ayrıca, her ne kadar gümrük iş ve işlemlerinde liman işletmelerince alınan ücretler üzerinde Ticaret Bakanlığı’nın düzenlemesiyle bir kontrol olsa da ücretlerin büyük bir bölümünü oluşturan -yüklerin elleçlenmesi dâhil- diğer hizmetlerde herhangi bir düzenleme olmadığını ve bu nedenle de Port Akdeniz’in inceleme konusu konteyner, genel kargo ve dökme katı yüklere ilişkin verilen hizmetleri tarifelendirmede serbest olduğu sonucuna ulaşılıyor.
Bu tespitin ardından Kurul, hâkim duruma yönelik iddiaları değerlendirdiği Antalya Port Kararı’nda, mesaisinin önemli bir bölümünü ilgili ürün ve ilgili coğrafi pazar tespitine ayırmış görünüyor. Bu kapsamda ilgili ürün pazarı tespitinde artık neredeyse yerleşik hal almış olan Kurul’un konteyner, genel kargo ve dökme katı yük ayrımı geçerliliğini korurken[4] ilgili coğrafi pazar bakımından elleçlenen yüklerin coğrafi dağılımı, limanın konumu/özellikleri ve müşterilerin fiyatlamaya duyarlılığı gibi konular dikkate alınarak Antalya, Isparta ve Burdur illerini kapsayacak biçimde “Batı Akdeniz Bölgesi” şeklinde bir tespitte bulunuluyor.
Bu limana ilişkin daha önceki kararlarla paralel olan ilgili coğrafi pazar tespiti soruşturma sürecinde Port Akdeniz ile Rekabet Kurumu arasında en çok tartışılan konulardan biri oluyor. Rekabet Kurulu, son dönemde giderek daha sık karşılaştığımız üzere ilgili pazar tanımında, kendi içtihadının yanı sıra yaptığı iktisadi analizlerle ulaştığı sonucu desteklerken soruşturma tarafı Port Akdeniz de hem bu analizlerdeki aksama olabilecek yönleri hem de kendi analizini ortaya koyma yönünde sayısal/iktisadi çalışmalardan yararlanıyor. Tabii bu analizlerin yapılması sırasında Rekabet Kurumu ile incelemeye konu teşebbüs arasındaki verilere erişim, yapılan analizlerin sağlamasının nasıl yapılacağı ve kullanılan metodolojinin/yöntemlerin/kodların ne şekilde paylaşılacağı konusu bir kez daha irdelenmeyi/tartışılmayı hak eder bir şekilde öne çıkıyor.
İlgili pazarın tespit edilmesinin ardından Kurul, inceleme konusu üç pazar bakımından Port Akdeniz’in hâkim durumda olup olmadığını inceliyor. Bu değerlendirmenin sonucunda ise Kurul, Port Akdeniz’in Batı Akdeniz konteyner elleçleme ve dökme kuru yük elleçleme pazarlarında hâkim durumda olduğu sonucuna ulaşıyor. Genel kargo yük elleçleme hizmetleri pazarındaysa Kurul’un, diğer pazarlardaki değerlendirmelere paralel şekilde hâkim durum emareleri bulsa da dosya sonucunu etkilemeyeceğinden hareketle kesin bir tespit yapmayı tercih etmediğini görüyoruz.
Port Akdeniz’in hâkim durumuna ilişkin söz konusu tespitlerin ardından, beklendiği üzere, Kurul’un ağırlıklı olarak iktisadi analize yer verdiği asıl bölüm ise Port Akdeniz’in fiyatlama davranışlarının aşırı olup olmadığının değerlendirildiği esasa ilişkin kısım oluyor. Rekabet Kurumu Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesi (EAAD) tarafından yapılan fiyatlamaya ilişkin analizde ekonomik değer testi yaklaşımının tercih edildiğini görüyoruz. EAAD analizinin ilk adımında fiyat-maliyet farkı testine yer verirken sonraki aşamada ve fiyat karşılaştırma analizi ile birlikte, Port Akdeniz ve benzer hizmet veren limanların karlılık analizini gerçekleştiriyor.
Kararda, Kurul’un Port Akdeniz’in aşırı fiyat uygulayıp uygulamadığını anlamak için ekonomik analiz raporunu hazırlarken 39 ayrı limandan bilgi ve belge talebinde bulunduğunu görüyoruz. 2014-2019 dönemine ilişkin yapılan incelemede, konteyner elleçleme hizmetleri pazarında Port Akdeniz’in fiyat-maliyet farkının giderek arttığı, birim maliyetlerde azalma olsa dahi fiyatın artmaya devam ettiği yönünde tespitler aktarılıyor. Ayrıca, Port Akdeniz’in uyguladığı kar marjında da paralel bir seyir olduğu Kurul kararında dikkat çekilen bir başka olgu olarak karşımıza çıkıyor.
Kurul’un diğer emsal limanlarla yaptığı karşılaştırmalarda da Port Akdeniz’in konteyner hizmetlerinde diğer incelenen limanların hepsinden daha fazla ücret uyguladığı, inceleme döneminin küçük bir kısmı hariç (2015 yılı ve 2019’un ilk 6 ayı) en yüksek karlılığa[5] sahip liman olduğu gözlemine yer veriliyor. İktisadi analizlerin yanı sıra yerinde incelemelerde elde edilen bazı bulgulara da değinen Kurul, Port Akdeniz’in uyguladığı fiyatların “makul olmayan ölçüde ve sürekli olarak yüksek olması” sebebiyle aşırı fiyatlama davranışı içinde olduğu sonucuna ulaşıyor. Her ne kadar inceleme dönemi olarak 2014-2019 dönemi belirlenmişse de Kurul, ekonomik analiz sonuçlarına göre aşırı fiyatlama döneminin 2016-2018 arasında yaşandığı sonucuna ulaşarak bu dönemdeki ihlal davranışı için Port Akdeniz hakkında idari para cezası uygulanmasına karar veriyor. Öte yandan Kurul, dökme katı yük ve genel kargo elleçleme hizmetlerinde ise aşırı fiyat davranışı uygulandığına dair herhangi bir tespitte bulunmuyor.
Sektörün farklı alanlarında faaliyet gösteren çok sayıda teşebbüs, dernek ve çeşitli müşterilerle yapılan görüşmeler; soruşturma tarafı Port Akdeniz’de yapılan yerinde incelemede elde edilen bilgi ve belgelerden yararlanılmasına rağmen Port Akdeniz’e ilişkin ihlal tespitinin ağırlıklı olarak Rekabet Kurulu tarafından gerçekleştirilen iktisadi analizlere dayandığını görüyoruz. Kararı incelediğimizde, dünyadaki uygulamalar ile paralel olan bu yaklaşımın savunma hakkının kullanımına ilişkin endişeleri de beraberinde getirdiği anlaşılıyor. Önümüzdeki dönemde Kurul kararlarını bu perspektiften de takip ederek izlenim ve değerlendirmelerimizi yazılarımızda sizlerle paylaşmaya devam edeceğiz.
[1] Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş.
[2] Rekabet Kurulu’nun 05.11.2020 tarih ve 20-48/666-291 sayılı kararı.
[3] Kurul’un 30.11.2010 tarihli ve 10-74/1529-585 sayılı Port Akdeniz-TSM soruşturma kararı ile 18.10.2011 tarihli ve 11-53/1358-483 sayılı Port Akdeniz-Onur Marble Co. önaraştırma kararında Kurul, inceleme konusu davranışların aşırı fiyat olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir.
[4] Antalya Limanı’nın özelleştirilmesine ilişkin Kurul’un 9.10.2006 tarihli ve 06-72/951-273 sayılı kararında da benzer bir sınıflandırmanın yapıldığını görüyoruz.
[5] Karlılık karşılaştırması yaparken Kurum üç ayrı ölçüte yer veriyor: FAVÖK oranı, net kâr oranı ve gelir-gider marjı. Kurul’un yaptığı analizler sonucunda, Port Akdeniz’in karlılığının her üç ölçüte göre de sektör ortalamasından daha yüksek olduğu görülmüştür.
