Burak Aytekin & Furkan Kaya
Teşebbüslerin rekabet hukukundan doğan yükümlülüklerini ihlal edip etmediğinin tespitinde, Rekabet Kurumu’nun sahip olduğu en önemli enstrümanlarından birisi de hiç şüphesiz yerinde inceleme yetkisidir. Rekabet Kurumu’nun bu yetkisinin sınırları zaman zaman tartışma konusu olmakla beraber, son dönemlerde bu tartışmalar dijital ortamların incelenmesine dair kanun değişikliği[1], Kılavuz[2] ve sonrasındaki incelemelerde yaşanan süreçler sebebiyle daha da hararetleniyor.
Bu tartışmaların hararetlenmesinde, yerinde incelemelerde kişilere ait cep telefonlarının ve bununla beraber şahsi haberleşmeleri de içerebilecek Whatsapp gibi mesajlaşma uygulamaların incelenmesinin de etkisinin büyük olduğunu düşünüyoruz. Tartışmalar her ne kadar devam etse de uygulamanın bir rutin haline geldiğini söylemek mümkün.
Rekabet Kurulu geçtiğimiz hafta tartışmanın odağında olan konuları da içeren üç ayrı karar yayınladı. Bu kararlarda yerinde incelemenin engellenmesi ve zorlaştırılması sebebiyle, Eti[3], İstanbul Gübre[4] ve Unmaş[5] hakkında idari para cezaları verildiği paylaşılmış.
Öncelikle, Unmaş Kararı’nda[6] dikkatleri çeken ilk husus, teşebbüs yetkililerinin aslında yerinde incelemeyi gerçekleştiren raportörlere yardımcı olmaya çalıştığı ve fiili bir engellemenin yaratılmadığı oluyor. Hatta teşebbüs yetkililerinin raportörlerle işbirliği içinde olması, onlara istedikleri belgeleri temin etmeleri, yalnızca Unmaş yetkililerinin yerinde inceleme tutanağında bahsettiği bir durum olmanın ötesine geçiyor ve Kurul’un da kararında bunu kabul ettiğini görüyoruz. Diğer taraftan Kurul’un, Unmaş’ın yerinde incelemeyi engellediğine/zorlaştırdığına karar verip, Unmaş’a 2020 yılı cirosunun binde beşi oranında idari para cezasına hükmettiğini görüyoruz.
Peki, bu sonuca nasıl varılmış?
Bu durumun, inceleme başladığı sırada teşebbüste olmayan ve inceleme için teşebbüse davet edilen bir çalışanın Whatsapp uygulamasında yaptığı bazı silme işlemlerinden kaynaklandığını anlıyoruz. Raportörler silme işlemini cihazı manuel incelemeleri sırasında değil, bir adli bilişim cihazı kullanarak belirliyorlar. Karar’da, ilgili çalışanın silme işlemi öncesinde, raportörlerin teşebbüs İcra Kurulu Vekili’ni veri bütünlüğünün korunması amacıyla hiçbir verinin silinmemesi gerektiği yönünde uyardığı, İcra Kurulu Vekili’nin de, teşebbüs personelini bu doğrultuda uyardığı görülüyor. Teşebbüs personelinin uyarıyı görüp görmediği konusunda ise bir bilgilendirme yapılmamış.
Raportörler adli bilişim cihazlarıyla silinen verileri geri getirip içeriklerine ulaştığında bunların teşebbüsün ticari faaliyetleriyle ilgili olduğunu belirliyor. Ayrıca bu yazışmaların, teşebbüsün çalışanları arasında yapıldığı ve ilgili verinin, yazışmaların diğer tarafındaki çalışanın telefonunda silinmemiş bir halde bulunduğu da paylaşılmış. Bütün bu bilgileri değerlendiren Kurul, söz konusu silme işleminin başlı başına teşebbüs verilerine erişimin engellenmesi amacıyla yapıldığına ve yerinde inceleme ile ulaşılması istenen amacı engelleyici nitelikte olduğuna kanaat getiriyor ve para cezası uyguluyor.
Görüldüğü üzere yerinde incelemelerde her ne kadar adli bilişim cihazları vasıtasıyla silinen veriler geri getirilse ve verilere yazışmanın diğer tarafında bulunan kişiler vasıtasıyla ulaşabilir olsa dahi Kurul, başlı başına yapılan silme davranışının yerinde incelemenin engellenmesi ve zorlaştırılması olarak değerlendiriyor.
Tek sorun verilerin silinmesi mi?
Yazımıza konu olan ikinci karar Eti’ye ait. Kararda[7] Rekabet Kurumu raportörleri, Unmaş’takine benzer şekilde, incelemenin başladığı andan itibaren, yerinde inceleme sonlanana kadar bilgisayarlardan, elektronik postalardan ve sair veri depolama cihazlarından herhangi bir suretle herhangi bir veri silinmemesi gerektiğini, aksi takdirde bu durumun tespit edilebileceğini ve silinen içerikten bağımsız olarak yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması olarak değerlendirilebileceğini teşebbüsle paylaşıyorlar.
Teşebbüse gelen raportörler, yetkililerle görüşmek istediklerini ilettikleri teşebbüsün idari işler sorumlusunun kendilerine teşebbüste kendisi dışında kimsenin olmadığı bilgisini verdiğini paylaşıyorlar. Kararda teşebbüs yetkililerine ulaşılması amacıyla çeşitli telefon görüşmeleri yapıldığını ve idari işler personelinin konuyla ilgili bilgilendirilmesinin üzerinden yaklaşık 40 dakika geçmesine rağmen incelemeye başlayamamaları sebebiyle tutanak tutulmaya başladıklarını görüyoruz. Uzmanların talep ettiği organizasyon şeması, teşebbüse gelişlerinden yaklaşık 50 dakika sonra kendilerine veriliyor ve incelemeye başlıyorlar. Şemayı alan raportörler belirledikleri isimlerin teşebbüse gelmesi gerektiğini bildiriyor.
Kararda raportörlerin kapı giriş kayıtlarını incelediği ve teşebbüse gelmesi istenen iki Eti yöneticisinin ve kapı giriş kaydı tutulmayan ana güvenlik amirine sorularak geliş saati teyit edilen bir icra kurulu üyesinin, uzmanların teşebbüse geldikleri andan itibaren zaten teşebbüste oldukları ve bu konuda raportörlere bilgi verilmediği anlaşılıyor. Bu durum, Kurul tarafından raportörlere teşebbüste bulunan çalışan hakkında yeterli bilgi verilmemesi sebebiyle incelemeye geç başlanması sonucunda yerinde incelemenin engellenmesi ve zorlaştırılması olarak değerlendiriliyor ve Eti’ye idari para cezası verilmesinin iki sebebinden biri haline geliyor.
Diğer sebep ise, Unmaş’takine benzer şekilde bir yöneticinin teşebbüse çağırılmasına ve kendisine herhangi bir veri silmemesi konusunda bilgi verilmesine rağmen cep telefonuna yüklü olan Whatsapp uygulamasındaki bazı verileri silmesi olarak karşımıza çıkıyor (bu durumu yakın zamandaki çeşitli yerinde incelemenin engellenmesine dair kararlarda da görüyoruz). Diğer örnekten farklı olarak silme işleminin, silinen mesajların adli bilişim aracı yardımıyla geri getirilerek değil ilgili mesajların Whatsapp’a ait “sohbeti temizle” özelliği kullanılarak silindiğinin tespit edildiğini görüyoruz. Bu iki olay sonucunda Kurul, Eti için 2020 yılı cirosunun binde beşi oranında idari para cezasına hükmediyor.
Bu kararla ilgili olarak vurgulamak istediğimiz bir önemli konu bulunuyor. Kurum’un 8 Ekim’de yayımladığı Kılavuz’da, yerinde inceleme süresi zarfında incelenemeyen verilerin belirli usuller doğrultusunda kopyalanarak Ankara’da kurulan adli bilişim laboratuvarında incelenebileceği paylaşılıyor. Şu ana kadar yayınlanan kararlarda böyle bir inceleme gerçekleştirildiğine rastlamadık. Fakat Kurul’un Unmaş kararında Whatsapp’ın “sohbeti temizle” özelliğinin laboratuvar ortamında test edildiğini ve verilerin silindiğinin bu şekilde teyit edildiğini görüyoruz.
Verilerin silindiğinin tespit edilmesi için verilerin geri getirilmesi gerekmiyor.
Yazımıza konu olan son karar, İstanbul Gübre Kararı[8]. Karara konu olan yerinde incelemede de raportörlerin gerçekleştirdiği ilk işlemlerden birinin teşebbüs personelini verilerin silinmemesi gerektiğine dair uyarması olduğunu görüyoruz.
Raportörler, inceleme kapsamındaki bir çalışanın Whatsapp yazışmalarını inceledikleri sırada telefonda hiçbir Whatsapp mesajı bulunmadığını fakat ilgili çalışanın teşebbüse ait konuların konuşulduğu WhatsApp grubundan yerinde inceleme başladıktan sonra çıktığını ve uzaktan bağlantı yoluyla e-postaları incelenen iki çalışanın teşebbüse ait verileri e-posta hesaplarından sildiklerinin tespit etmişler. Silinen Whatsapp yazışmalarının geri getirildiğine dair ise direk bir paylaşımda bulunmamışlar. İnceleme sonucunda Kurul, Koçak Petrol, TTNET A.Ş. gibi geçmiş kararlarına da atıfta bulunarak yapılan içerik silme işlemlerini, delil karartmaya yönelik olarak değerlendiriyor. İstanbul Gübre’nin olası delillere erişimi zorlaştırarak bu delillere ulaşılmasını engellendiğine karar veriliyor ve dolayısıyla teşebbüse idari para cezası uygulanıyor.
Rekabet Kurumu’nun silinen içerikler noktasındaki yaklaşımını, elindeki teknolojik imkanların her geçen gün gelişmesini ve Whatsapp gibi uygulamaların incelenmesinin bir rutin haline gelmesini göz önüne aldığımızda yerinde incelemelerde bizi hareketli günlerin beklediğini söylemek mümkün.
Kurul, eski usul yerinde incelemelerdeki yöntemlerini uygulamaya devam ederken, teknolojiyi de sürecin ayrılmaz bir parçası haline getiriyor. Bunu da kurduğu adli bilişim laboratuvarını ve edindiği çeşitli adli bilişim araçlarını kullanarak pekiştiriyor. Teşebbüslerin usul konusunda ve teknik konularda çok dikkatli davranması ve raportörlerin uyarılarını dikkate alması gerekiyor. Yerinde incelemelerde güvenlik personelinden yönetim kurulu üyelerine kadar teşebbüsün neredeyse bütün çalışanlarına görev düşüyor. Dolayısıyla konuyla ilgili farkındalığın artırılması büyük önem taşıyor. Önümüzdeki dönemde de Kurul kararlarını takip etmeye devam ederek izlenim ve değerlendirmelerimizi yazılarımızda sizlerle paylaşmaya devam edeceğiz.
[1] 24.06.2020 tarihli Resmi Gazete ile yürürlüğe giren 7246 sayılı Kanun’un 4. Maddesi.
[2] Kurum’un 8.10.2020 tarihinde yayınladığı Yerinde İncelemede Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz (https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/yerinde-inceleme-kilavuz1-20201009091644514-pdf).
[3] Eti Gıda San. ve Tic. A.Ş.
[4] İstanbul Gübre Sanayi A.Ş.
[5] Unmaş Unlu Mamuller Sanayi ve Ticaret A.Ş.
[6] Rekabet Kurulu’nun 20.05.2021 tarih ve 21-26/327-152 sayılı kararı.
[7] Rekabet Kurulu’nun 29.04.2021 tarih ve 21-24/278-123 sayılı kararı
[8] Rekabet Kurulu’nun 12.08.2021 tarih ve 21-38/544-265 sayılı kararı.
