Armanç Canbeyli & Baybars Ömer Yaycı
“Our lives begin to end the day we become silent about something that matter.[1]”
Martin Luther King, Jr.
Hukuka uyum faaliyetleri, son yıllarda artan bir ivme ile kurumsal hayatın en önemli unsurlarından biri olarak karşımıza çıkıyor. Rüşvet, yolsuzluk veya beyaz yaka suçlardan ithalat-ihracat yaptırımlarına kadar pek çok farklı meselenin aktif biçimde takip edilmesini gerektiren hukuka uyum çalışmaları, şirketlerin hukuki durumlarını etkilediği gibi marka imajı ve müşteri algısı gibi itibari konuları da etkileyebiliyor. Özellikle, bilgiye erişimin kolaylaştığı ve çevrimiçi ortamlarda verilen kolektif tepkilerin kısa sürede önemli etkiler oluşturabildiği dijitalleşme çağında, hukuka uyum alanındaki zafiyetlerin kurumlar için ağır bedelleri olabiliyor.
Bu nedenledir ki, hem şirketler hem de kanun koyucular hukuka uyum çabalarını daha etkin kılmak için yeni yöntemler geliştirmeye çabalıyor. Bu çabaların önündeki en büyük engel ise ihlale taraf olanların bu durumu gizlemek yönünde gösterdiği çabalar olarak karşımıza çıkıyor. Rüşvet veya yolsuzluk gibi eylemler, nitelikleri gereği gizlilik içerisinde yapılıyor ve buna taraf olanlar da arkalarında iz bırakmamak için gayret ediyor. Gelişen teknolojinin de etkisiyle ödeme kayıtları vb. suç delilleri kolayca ortadan kaldırılabilirken, ihlalin izini sürmek de bir o kadar zorlaşıyor. İşte tam da bu noktada devreye giren “Whistleblower” kavramı, kurumsal yapılar içerisinde eklemlenen hukuka aykırı oluşumların ifşa edilmesi açısından kritik bir rol oynuyor.
İhbarcılık veya işbirlikçilik olarak da adlandırılan Whistleblower tabiri, çalıştığı kurum içerisinde birtakım hukuka aykırılıklar hakkında bilgi sahibi olan ve bu bilgisini yetkililerle paylaşarak hukuka aykırı davranışların ortaya çıkartılmasını sağlayan kişileri ifade ediyor. Hukuka uyum mücadelesinde oldukça önemli olan bu uygulamalar sayesinde uygulayıcı kurumlar, aksi takdirde erişmeleri mümkün olmayan bilgilere erişebiliyor. Fakat bu tür bir işbirliği, özellikle işbirliğinde bulunan taraf için pek çok riski de beraberinde getiriyor. Kimliğinin gizliliği, hukuki yaptırımlar, şirket içi cezalar veya ticari ve sosyal misilleme gibi risklerle karşı karşıya kalan işbirlikçilere, başta mahremiyet olmak üzere birtakım garantiler sunulması gerekiyor. Ayrıca, işbirliğine yönelik motivasyonu artırmak ve daha çok kişinin bu yönde adım atmasını sağlamak için hukuki teminatların yanı sıra birtakım ödül mekanizmaları geliştirilmesi de sık başvurulan yöntemler arasında yer alıyor.
Elbette, tüm bu teminatların, hukuk düzeninde bir karşılığı olması gerekiyor. Bu ihtiyacı karşılamak isteyen ülkeler ise Whistleblower mekanizmasının nasıl işletileceğini açıklayan mevzuatlar çıkartıyor. Yolsuzlukla mücadelenin ana kaynakları arasında yerini alan ve uygulamada önemli başarılar elde edilmesini sağlayan bu sisteme ilişkin güncel ve faydalı bir mevzuat örneği de Avrupa Birliği (“AB”) tarafından yasalaştırılan 2019/1937 sayılı İşbirlikçi Direktifi kapsamında ortaya çıkıyor (Whistleblowing Directive – “Direktif”).[2] Şirket içinde gerçekleşen hukuk ihlallerini iyi niyetle bildiren işbirlikçileri korumak ve bunların hukuki durumlarını temin etmek amacıyla çıkartılan Direktif, etkin bir işbirliği mekanizması yürütmek için gerekenler hakkında da uygulamacılara yön gösteriyor.
İşbirlikçilerin korunmasına ilişkin şirketlere ve kurumsal yapılara da birtakım sorumluluklar yükleyen Direktif, etkin bir ihbar sisteminin kurulmasını ve buna yönelik gerekli önlemlerin alınmasını da mecburi kılıyor. Hâlihazırda ihbar sistemi bulunan kurumların ise bu sistemlerini, başta mahremiyet ve anonim tutulma, ihbar konusu yapılabilecek hususların kapsamı ve şirket içi sorumluluk kuralları gibi konular olmak üzere Direktif’e uygun biçimde revize etmeleri gerekiyor. Bu kapsamda, Whistleblower mekanizmasının gelişimi açısından önemli gördüğümüz Direktif’in uygulama detaylarını ve AB uyum süreci kapsamında ülkemiz mevzuatı üzerindeki olası etkilerini ilgilenenler için aşağıda ele alıyoruz.
Hangi şirketler Direktif kapsamında?
Kapsam itibariyle baktığımızda, işbirlikçilerin korunması yönündeki genel yükümlülüğün bütün şirketleri kapsadığını görüyoruz. Yolsuzluk eylemlerinin küçük veya büyük tüm firmalarda ortaya çıkabileceğini düşündüğümüzde, işbirlikçiler için genel bir korunma getirilmesini isabetli buluyoruz.
Öte yandan, yolsuzluğa maruz kalan yapıların hacmi ve ekonomik gücü büyüdükçe, eylemin olumsuz etkileri de büyümektedir. Bu duruma yönelik de önlemler getiren Direktif, işbirlikçilere tanınan genel korumanın yanı sıra, çalışan sayısı 50’nin üzerinde olan şirketler için etkin ve işlevsel bir ihbar kanalına sahip olma yükümlülüğü getiriyor.
Şirketlerin işbirlikçiyi olası tehdit, yaptırım ve misillemelerden korumasını mecburi kılan Direktif kapsamında özellikle işbirlikçilerin işten çıkarılmasının, terfi veya maaş üzerindeki olumsuz etkilerin, gerekçesiz olumsuz performans değerlendirmesinin, işyerinin değiştirilmesinin veya ayrımcılığın önüne geçilmesi amaçlanıyor. Ayrıca bu yaptırımların işbirlikçilerin iş arkadaşları ve akrabalarına karşı da uygulanamayacağı düzenleniyor.
İşbirlikçilerin korumadan yaralanabilmesi için şartlar
Elbette, yukarıda sıraladığımız teminatlara kavuşmak için işbirlikçinin de belirli koşulları sağlaması gerekiyor. Bu kapsamda, Direktif, işbirlikçilerin koruyucu hükümlerden istifade etmeleri için aşağıdaki üç şartın gerine getirilmesini arıyor;
- ihbar edilen ihlalin gerçek olduğuna ilişkin makul gerekçelerin olması,
- ihbar edilen konuların Direktif kapsamında öngörülmüş olması ve
- Direktif’te öngörülen ihbar usulüne uygun davranılması.
Aynı kapsamda, Direktif’in 2. maddesinde ise ihbar edilebilecek konulara yer veriliyor. Hem Direktif’in uygulama alanını belirleyen hem de işbirlikçilerin hangi durumlarda korunma altına alınabileceklerine etki eden bu ihbar konuları, aşağıdaki gibi sıralanıyor:
- Kamu ihaleleri
- Finansal hizmetler, ürün ve pazarlar, kara para aklama ve terörün finanse edilmesi
- Ürün güvenliği ve uyumu
- Nakliye güvenliği
- Çevrenin korunması
- Radyasyondan korunma ve nükleer güvenlik
- Gıda ve yem güvenliği, hayvan sağlığı ve refahı
- Halk sağlığı
- Tüketicinin korunması
- Gizlilik, kişisel verilerin korunması ve bilişim sistemleri güvenliği
- Rekabet kuralları
- Devlet desteği ve vergi
İhbar usulü
Direktif kapsamında ihbar sisteminin, stajyerler, taşeronlar, tedarikçiler ve hissedarları da kapsayacak biçimde herkesin kullanımına açık olması ve yetkisiz kişilerin erişiminin engellenmesi gerekiyor. İhbar sistemi dâhili bir çalışan ya da şirket departmanı tarafından işletilebileceği gibi, harici bir hizmet sağlayıcı üzerinden de çalıştırılabiliyor. İhbarların gizliliğine da değinen Direktif, ihbar sistemi kapsamında işbirlikçinin ve ihbarda adı geçen diğer kişilerin gizliliğinin temin edilmesini zorunlu kılıyor.
İhbarın işlenmesine ilişkin zamanlamalara da değinen Direktif kapsamında, ihbarı alan şirketlerin yedi gün içerisinde ihbarı aldığını teyit etmeleri ve ihbarın alındığı tarihten itibaren üç ay içinde ise ihbar raporunu yanıtlayarak takibini sağlamaları gerekiyor.
Operasyonel anlamda üç temel adımın öngörüldüğü Direktif kapsamında, ilk olarak işbirlikçinin şirkete dâhili kanallar yoluyla ihbarda bulunması düzenleniyor. Ayrıca, dahili ihbarın ardından veya dahili ihbar olmaksızın dahi ihlalin kolluk kuvvetine ya da yetkili idari makama bildirilmesi (harici ihbar) ihtimali de kapsamda alınıyor. Dahili veya harici ihbar ihtimallerinin yanı sıra ihlalin doğrudan doğruya kamuya açıklanması durumunu da değerlendiren Direktif, bunun için işbirlikçinin aşağıdaki durumlardan en azından birisine ilişkin makul gerekçelerinin olması gerektiğini belirtiyor:
- İhlalin kamu yararına (acil durum veya geri döndürülemez hasar riski gibi) açık bir tehlike oluşturması ya da
- Harici ihbar durumunda bir misilleme riski olması veya ihlalin etkili bir şekilde araştırılma ihtimalinin düşük olması (örneğin, kanıtların gizlenmesi/yok edilmesi veya bir makamın ihlalin failiyle gizli anlaşma yapması veya ihlale dâhil olması)
Üye ülkelerin Direktif’e uyum süreci
AB müktesebatının benzer örneklerinde olduğu gibi, burada da AB üye ülkelerinin en az Direktif’te öngörülen kural ve korumaları içerecek biçimde 17 Aralık 2021 tarihine kadar iç hukuk mevzuatlarını uyarlamalarını gerekli kılıyor. İhbar sürecine ilişkin bazı hususlar ise üye ülkelerin takdirine bırakılıyor. Örneğin devletler anonim ihbarların nasıl ele alınacağı, işbirlikçilere ödül verilip verilmeyeceği veya ihbar sistemine uyum sağlamayanlara uygulanacak yaptırımlar gibi konulara kendileri karar verebiliyor.
Direktif’e uyumun güncel durumuna baktığımızda, AB üyesi ülkelerden bazılarının Direktif’te öngörülen kuralları hâlihazırda kendi hukuk sistemlerine adapte ettiklerini görüyoruz. Düzenlemelerin nasıl yapıldığına baktığımızda ise bazı ülkelerin ayrı bir ihbar koruma mevzuatı oluşturduğunu fakat diğer bazı ülkelerin ise bu kuralları yolsuzlukla mücadele yasalarına dahil ettiklerini görüyoruz.
AB’den ayrılma sürecini kısa süre önce tamamlayan Birleşik Krallığın bütün sektörler için geçerli olan Kamu Yararına Açıklama Yapma Yasası’nın (The Public Interest Disclosure Act) yanı sıra yolsuzlukla mücadelenin özellikle önem kazandığı finansal hizmetler sektörüne yönelik Hesap Verebilirlik ve İşbirlikçilik Gereçleri (Accountability and Whistleblowing Instrument) isimli ikincil bir mevzuat getirdiğini görüyoruz. Benzer biçimde, İrlanda’nın Koruma Altına Alınan Açıklamalar Yasası (The Protected Disclosures Act) ve İtalya’nın da İşbirlikçi Yasası (the Whistleblowing Act) isimli mevzuatlar ile gerekli düzenlemeleri getirdiğini görüyoruz. Fransa ise işbirlikçilerin korumasına ilişkin hükümleri Yolsuzlukla Mücadele Yasası (The Sapin II Act) kapsamında ele alıyor.
Öte yandan, bazı AB ülkesinde ise Direktif’te öngörülen kuralların tamamıyla kapsayan düzenlemeler bulunmuyor. Örneğin, Almanya mevzuatı kapsamında yalnızca iş sözleşmelerinden kaynaklanan ihbarlar korunurken, İspanya mevzuatı kapsamında ise yalnızca menkul kıymetler konusundaki ihbarlar korunuyor. Bu kapsamda, Direktif’te öngörülen kuralların tamamını karşılayan bir mevzuata sahip olmayan üye ülkelerde mevzuat değişikliği çalışmaları sürüyor.
Türkiye’de “Whistleblowing”
İşbirliği mekanizmalarının ülkemizdeki hukuki temeline baktığımızda, bu konuda yön gösterici düzenlemelerin henüz kapsamlı biçimde ele alınmadığını görüyoruz. Bu kapsamda, işbirlikçilerin korunmasına ilişkin; 158 No’lu Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Hizmet İlişkisine Son Verilmesi Sözleşmesi’nde, İş Kanunu’nda ve Türk Ceza Kanunu’nda birtakım düzenlemelere yer veriliyor.
Bahse konu mevzuatları incelediğimizde, 1994 yılında hukuk sistemimize giren ILO Sözleşmesi’nin, işveren aleyhine mevzuat ihlalinin ihbar edilmesi sonucunda iş sözleşmesinin feshini yasakladığını görüyoruz. Yine aynı kapsamda, İş Kanunu da bu yaklaşımı destekleyen hükümler öngörüyor. Türk Ceza Kanunu’nda ise işlenmekte olan bir suçun bildirilmemesi durumunda bir yıla kadar hapis cezası öngörülerek suçun ihbarına yönelik bir uygulama getiriliyor.
Söz konusu düzenlemeler haricinde ise Türkiye’de şirket içinde gerçekleşen ihlallerin ihbar sürecini ve işbirlikçilerin korunmasını düzenleyen başka bir mevzuat bulunmuyor. Bununla birlikte, hem AB uyum süreci kapsamında bir katma değer oluşturacak hem de ticaret hayatının gelişen ihtiyaçları karşısında gerekli hukuk alt yapısını tesis edecek değişikliklerin, mehaz örneklerden hareketle ülkemizde de hayata geçirilmesi değerlendiriliyor. Her ne kadar AB uyum süreci kapsamında doğrudan bir yükümlülük altında olmasa da, Direktif’ uygun mevzuat çalışmaları yapılması özellikle yolsuzluk endeksi açısından önemli bir riziko taşıyan Türkiye gibi ülkeler için öncelikli bir gelişim noktası oluşturuyor. Bu kapsamda, ülkemiz mevzuatının da mehaz ülkelerdeki gelişmeleri takip etmesinin ve şirket için yolsuzlukların ihbarı için sistematik bir koruma getirilmesinin, hem hukuki öngörülebilirlik hem de ticaret hayatının etkinliği açısından faydalı olacağı kanaatindeyiz.
[1] Önemli bir konuda sessiz kaldığımız gün, hayatlarımızın son bulmaya başladığı gündür.
[2] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L1937&from=EN
