Pak Maya hakkında Rekabet Kurulunca verilen kararın[1] iptali dileğiyle açılan davaya ilişkin Danıştay 13. Dairesi kararı[2], kısa bir süre önce Rekabet Kurumunun web sitesinde yayımlandı. Daire kararında, rekabet hukukunda bugüne dek açıklığa kavuşmamış olan tekerrür, Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin (Ceza Yönetmeliği) 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a (Rekabet Kanunu) aykırılığı, ihlal süresi ve delil ilişkisi, başka teşebbüslerden elde edilen delillerin ispat gücü ve pişmanlık müessesesindeki tam-kısmi bağışıklık konularındaki içtihadını ortaya koymuş oldu.
Danıştay 13. Dairesi’nin kararı ile ilgili açıklamalarımıza geçmeden önce, davaya konu karara ilişkin bazı noktaları özetlemenin kararın daha iyi anlaşılmasını sağlayacağını düşünüyoruz. Maya üreticisi teşebbüslerden Pak Maya, Dosu Maya, Öz Maya ve Mauri Maya’nın aralarında anlaşarak ekmek üretiminde kullanılan yaş maya fiyatlarını yükselttikleri iddiasıyla açılan soruşturma sonucunda, adı geçen teşebbüslere çeşitli oran ve miktarlarda idari para cezası verilmişti. Bu yazımızda Danıştay 13. Dairesi’nin[3], Kurul kararının iptaline ilişkin davanın reddi yönünde verdiği kararında yer alan ve davacı iddiaları bağlamında davanın ret gerekçelerini teşkil eden açıklamalarını özetlemeye çalışacağız.
Ceza Yönetmeliği’nin bazı hükümlerinin üst hukuk normlarına aykırı olduğu iddiası
Davacı vekilinin ilk iddiası Ceza Yönetmeliği’nin bazı hükümlerinin üst hukuk normlarına aykırı olduğu ve söz konusu hükümlerin iptalinin gerektiği yönündeydi. Daire kararında öncelikle, Rekabet Kurumu’nun Anayasa’nın 124. maddesinin verdiği düzenleme yetkisine dayanarak yönetmelik çıkarma yetkisinin bulunduğunu, bunun Rekabet Kanunu’nun kendisine tanıdığı görev ve yetkiler çerçevesinde ve 5326 Sayılı Kabahatler Kanunu’nun genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış olduğunu tespit etti. Daha sonra, idari yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğinde olan Kabahatler Kanunu’nun mutlak kanunilik ilkesini benimsediğini, Rekabet Kanunu’nun 16. maddesi bu yönden değerlendirildiğinde yaptırım türünün idari para cezası, miktarının ise ciroya uygulanan nispi bir oran olduğunu ve bu oranın belirlenmesi noktasında Kurul’a bir takdir yetkisi tanındığını değerlendirdi. Bu bilgiler ışığında, yönetmelik hükümlerinde idari para cezası dışında bir yaptırım öngörülmediği ve ceza oranına ilişkin olarak %10 sınırının üzerinde bir oran belirlenmediğini dikkate alan 13. Daire, yönetmelik hükümlerinin idari yaptırımların kanuniliği ilkesine aykırı olmadığına karar verdi. Ek olarak kararda, Kurul’a verilen takdir yetkisinin düzenleyici işlemle gelecekteki aynı nitelikteki olaylara da uygulanarak yeknesaklık sağlaması ve idari makama %10’a kadar tanınan geniş bir makas oluşturan takdir yetkisinin daraltılmasının teşebbüsler yönünden hukuki güvenlik ve belirlilik yaratacağı dikkate alındığında, takdir yetkisinin bir anlamda objektifleştirilmesi amacıyla yapılan Ceza Yönetmeliği’nin üst hukuk normlarına aykırılık görülmediğine hükmedildi.
Kararın devamında Rekabet Kanunu’nda yer verilmeyen “kartel² tanımına Ceza Yönetmeliği’nde yer verilmesi hususunda yapılan değerlendirmede ise, rekabete aykırı davranışların Rekabet Kanunu’nun 4. maddesinde tadadi olarak sayıldığı ve yönetmelikte yer alan terimin söz konusu madde çerçevesinde ve bu maddenin sınırlarını aşmayacak şekilde belirlendiği, sadece bir sınıflandırma niteliği taşıdığı gerekçesiyle kanuna aykırı bulunmadığı belirtildi.
Bununla beraber, Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 1. fıkrasında yer alan fiiller arasındaki ayrımın nihai cezaya değil, fiilin ağırlığına göre yapılan bir sınıflandırmaya ilişkin olduğu ve alt sınır konulduğunun ileri sürülemeyeceğine de ayrıca işaret edilerek, davacı vekilinin, esas alınacak gelire ilişkin iddiaları da kararda değerlendirmeye tabi tutuldu. Davacı vekilinin Ceza Yönetmeliği’nin söz konusu hükmüne göre verilecek cezada, teşebbüslerin yurt içi ve yurt dışı gelir toplamının esas alınmasına yönelik iddialarına karşılık olarak, Rekabet Kanunu’nun 16. maddesinde yurt içi, yurt dışı gelir ya da ilgili ürün pazarından elde edilen gelir bakımından bir ayrıma gidilmediği, gayrı safi gelir kavramı ile ekonomik gücün esas alınması amaçlandığından bu maddeler bakımından da üst norma aykırılık olmadığı belirtildi.
Rekabet Kurulu kararında karar nisabına uyulmaması iddiası
Daire ayrıca, dava konusu Kurul kararında, davacı teşebbüs yönünden karar nisabının oluşmadığı iddiasını da inceledi. Bu kapsamda,davacı vekilinin üyelerden birinin yönetmeliğin uygulanmaması yönündeki görüşünün farklı gerekçe değil karşı oy teşkil ettiği iddiası, anılan farklı gerekçede yer alan “karara miktar ve oran olarak katılmakla birlikte” ifadesinin karara açıkça katılma yönünde bir irade beyanı olduğundan hareketle haksız bulundu. Danıştay 13. Dairesi kararında üyelerden biri ise davacı iddiası doğrultusunda her ne kadar farklı gerekçe olmasına rağmen karşı oy olduğunu belirtmiştir.
Önaraştırma aşamasında sürelere uyulmadığı iddiası
Davacının önaraştırma raporunun süresi içinde verilmediği ve soruşturmanın süresinde açılmadığı yönündeki iddiasına karşılık Danıştay 13. Dairesi, dosyada mevcut tarihlere göre bu iddiaların yerinde olmadığının anlaşıldığını tespit etti. Ayrıca, kararda anılan sürelere uyulmasa dahi, kanunda yer alan söz konusu sürelerin düzenleyici nitelikte olduğu ve sürelere uyulmamasının esasa etkili olmayan bir usul eksikliği teşkil edeceğinin altını çizen Daire, böylesi bir durumun, Kurul kararını kusurlandırıcı nitelik taşımayacağının açık olduğu ve bu nedenle konuya ilişkin iddianın dayanaktan yoksun bulunduğu sonucuna vardı.
Tekerrür ilke ve uygulamalarına ilişkin değerlendirmeler
Danıştay 13. Dairesi Pak Maya kararında, rekabet hukukunda bugüne değin açıklığa kavuşmamış, ilkeleri tam olarak ortaya koyulmamış olan tekerrür müessesesi konusunda bundan sonraki uyuşmazlıklara da uygulanacak nitelikte bir içtihat ortaya koydu. Bu kapsamda, tekerrür konusunda öne çıkan iki husus olduğu anlaşılıyor: (i) ihlal tespiti yapılan karara dayalı bir ceza verilmesi halinde, tekerrürden dolayı ceza artırımı yapılabilmesi için, hangi tarihin esas alınacağı ve (ii) belirlenecek bu tarihler arasındaki sürenin ne kadar olacağı.
Davacı iddiasında, tekerrür hükümleri uygulanarak ceza miktarının hukuka aykırı şekilde arttırıldığını ileri sürmüştür. Daire ise bu konu ile ilgili değerlendirmesinde, gerek Rekabet Kanunu’nda, gerekse Ceza Yönetmeliği’nde ihlalin tekerrürünün cezayı ağırlaştırıcı bir neden olarak düzenlendiğini ancak, bu artırıma gidilebilmesi için, süre yönünden herhangi bir kural konulmadığını, zaman yönünden sonsuz bir tekerrür uygulamasının hukuki belirlilik ve orantılılık ilkeleriyle bağdaşmayacağını değerlendirerek bu konuda bir kıstasın ortaya konulması gerekliliğine işaret etti.
Kararda Daire’nin öncelikle bu konudaki Avrupa Birliği (AB) hukuku kararlarının incelenmesine ihtiyaç duymuştur. Bu doğrultuda incelenen Avrupa Komisyonu’nun Sodyum Klorat kararında;
- Soruşturma taraflarından Athocem S’nin ihlalinin 1944 yılından 2000 yılına dek sürdüğü,
- Aynı teşebbüs hakkında 1984, 1986 ve 1994 yıllarında verilen kararlarda ihlal tespiti yapıldığından temel cezasının artırıldığı,
- Taraf savunmasında ihlalin başlamasından 12 yıldan fazla bir zaman önce olan bir diğer ihlalin tekerrüre esas alınamayacağı itirazında bulunduğu
iddialarına karşılık olarak, Komisyon’un önceki ihlalin tarihinin değil, ihlal tespitini içeren karar tarihinin esas alınması gerektiğini belirttiği, işaret edilen bu karar tarihi ile güncel ihlalin başlangıcı arasında sekiz ila on yıllık bir zaman aralığının bulunması halinde ise ceza artırımının haklı kıldığın ifade ettiği değerlendirmelerine yer verildiğini ve Danıştay 13. Dairesi kararı içerisinde aynı görüşü paylaşan başkaca AB Komisyon kararlarından kısa örnekler sunulduğunu görüyoruz.
AB Komisyonu’nun bu kararları ışığında Daire, cezanın artırımında süresiz tekerrür uygulamasının mümkün olmayacağı, tekerrüre esas sürenin hesabında, mevcut ihlal bakımından eylem tarihinin, tekerrüre esas alınan önceki ihlal yönünden ise ihlal tespitinin yapıldığı kararın tarihinin esas alınması gerektiğine hükmetti.
Tekerrür değerlendirmesinde esas alınacak tarihlere ilişkin belirsizliğin giderilmesi akabinde ise Daire, belirlenen bu iki tarih arasındaki sürenin ne kadarlık bir zaman aralığını kapsayacağı konusunu mercek altına aldı. Daire, değerlendirmesinde, Kabahatler Kanunu’nun 20. maddesinin 3. fıkrasında, nispi para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresinin 8 yıl olarak belirlendiğinin altını çizdi. Devamında, usul kurallarının uygulanmasında kıyasın mümkün olduğuna ilişkin genel hukuk kuralı bağlamında, nispi para cezaları için Kabahatler Kanunu’nda öngörülen sekiz yıllık zamanaşımı süresinin tekerrür uygulamasında da uygulanabileceği, böylece teşebbüslerin sınırsız bir tekerrür tehdidi altında kalmayacakları ve böylece tekerrürün esas alınacağı kararlarda, ihlalin başladığı tarihten sekiz yıl geriye gidilerek bu zaman dilimi içerisinde ihlal tespiti yapılmış olan Kurul kararlarının dikkate alınacağı bir içtihat olarak ortaya koyuldu.
Bahse konu içtihadın ortaya koyulmasını takiben, Daire tekerrürle ilgili bir diğer hususu da ele alarak, konuya ilişkin bütüncül bir değerlendirmeye yer verdi. Bilindiği üzere, Kabahatler Kanunu’nda tekerrür ile ilgili bir hüküm yer almamaktadır. Rekabet Kanunu’na ise tekerrür ile ilgili hükmün 2008 yılında[4] geldiğinden hareketle, bu tarihten önce işlenen rekabet ihlalleri yönünden tekerrür hükümlerinin uygulanmasının “cezaların kanuniliği” ve “suç ve cezaların geçmişe yürümezliği” açısından sakıncalı olup olmadığı süre gelen bir tartışma konusudur. 2008 yılından önceki düzenleme kapsamında, 16. maddede Kurul’un idari para cezası verirken dikkate alacağı hususlar içerisinde kastın varlığı, kusurun ağırlığı, ceza uygulanan teşebbüs ve teşebbüslerin pazar içindeki gücü ve muhtemel zararın ağırlığına yer verilmişti. Daire değerlendirmesinde, bu hükmün Rekabet Kurulu’nun bu hususlara göre alt ve üst sınır içerisinde kalmak koşulu ile tadadi olan bu unsurlar bağlamında tekerrür hükümlerinin uygulanmasının olanaklı olduğuna yer verdi. Bu konu ile ilgili olarak örnek gösterilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Couider Achour kararında, teşebbüsün yaptığı başvuruda, başvurucunun son suçundan bir yıl önce tekerrürde esas alınacak sürenin beş yıldan on yıla çıkaran yasa değişikliğinin gerçekleştirildiğini, 1995 yılında işlenen bir suç hakkında karar verirken 1984 yılında işlenen suçun dikkate alınarak tekerrür hükmü uygulanmasının hukuka aykırı olduğu iddia edilmiş, AİHM Dava Dairesi Başvuruyu kabul ederek, anılan hükmün yürürlüğünden önceki olaya uygulanamayacağına karar vermiştir. Konu AİHM Büyük Dairesinin önüne gittiğinde, burada AİHS’e taraf olan ülkelerin ceza hukuku politikaları yönünden özerk oldukları dikkate alınarak genel-özel tekerrür ve yine süreli-süresiz tekerrür şeklinde düzenleme yapabilecekleri, tekerrürün in personam bir durum olduğu, failin yürürlükte bulunan kanun hükmüne göre cezalandırıldığı ve davranışının sonuçlarını bu kanun bağlamında öngörülebilir olduğu gerekçesiyle AİHM Dava Dairesi kararının tersine bir içtihat ortaya koymuştur. 13. Daire bu kararı da dikkate alarak yürürlükte bulunan bir kanunun varlığı karşısında suç ve cezaların kanuniliği ve geriye yürümezliği ilkeleri yönünden bir sorun olmadığını belirlemiştir.
Bu saptamalar ışığında Daire somut olayı irdelemiş ve maya sektöründe ilk olarak teşebbüslere Rekabet Kurulu’nca 27.06.2000 gün ve 00-24/255-138 sayılı nihai karar verildiği, bu karar sonucunda açılan davada Danıştay tarafından kararın iptal edildiği, benzer şekilde Kurul’un 2005 yılında verdiği kararının da iptal edilmesi üzerine, belirlenen yasal eksiklerin giderilmesi ile esas yönünden aynı gerekçelerle 12.11.2008 gün ve 08-63/1051-409 ve 08-63/1050-409 sayılı kararları ile ihlal tespitinin yapıldığı, uyuşmazlık konusu Kurul kararına esas eylemlerin başlangıç tarihinin 2011 yılının sonu olduğu dikkate alındığından bu tarihten itibaren geriye doğru sekiz yıl içinde ihlal tespitine ilişkin bir Kurul kararının varlığı karşısında tekerrür hükümlerinin uygulanarak cezanın artırılmasında hukuka aykırılık görülmediği belirtilmiştir.
Rekabet hukukunda delillerin niteliği ve dava konusu uyuşmazlıkta uygulanması
Daire kararında, öncelikle rekabet hukukunda ispat açısından kullanılan delillerle ilgili bazı açıklama ve saptamalar yapılmış, daha sonra da delillere göre esas yönünden davacı iddiaları tartışılmıştır.
Rekabet hukukunda birincil delillerin, teşebbüsler yahut teşebbüsler adına hareket eden şahıslar arasında bir uzlaşmanın gerçekleştiğini ortaya koyan delil türü olduğu açıklanmış, bu delillerin uzlaşmanın unsurlarını (konu, ilgili pazar fiyat politikası, kazancın dağıtım usulü, denetim ve uygulama yöntemi vb.) kararlaştırmak üzere taraflar arasında iletişim kurulduğuna ve iletişimin içeriğine ilişkin bilgiler içerdiği belirtilmiştir. Devamında, bu delillerin en yaygın türlerinin, belirli bir ihlal gerçekleştirmek üzere tarafların ortak iradelerinin oluştuğunu gösteren yazılı metinler, elektronik postalar, toplantı tutanakları vb. ile ihlal taraflarına ait olan ve aradaki uzlaşmanın nasıl kurulduğuna ve uygulamanın ne şekilde yapıldığını gösteren yazılı ve sözlü beyanlar olduğu ifade edilmiştir. Bu belgelerin uzlaşmayı somut olarak açıkça ortaya koymak açısından delil hiyerarşisi yönünden en üst noktada bulunduğu dile getirilerek, söz konusu delillerin elde edilmesindeki kaynakların pişmanlık programlarının uygulanması ve yerinde incelemeler olduğuna işaret edilmiştir. Bu delilerin kuvvetli delil olarak kabul edildiğini öne süren Daire, kartelin altın standardını oluşturduğunu ortaya koymaktadır.
Delilerin gücünün belirlenmesinde bir diğer kıstas ise delilin elde edilme zamanıdır. Soruşturma açılmadan önce oluşan deliller (eş zamanlı deliller), soruşturma açıldıktan sonra oluşan delillere göre daha sağlam, güvenilir ve ihlal tespitinde hata riskini azaltan deliller olarak değerlendirilmiştir. Bunlara ilaveten delillerin ayrıntılı olması da delilin kuvvetini artıran bir unsur olarak görülmektedir.
Başka bir teşebbüsten elde edilen veya rakip tarafından oluşturulan delillerin diğer teşebbüsler aleyhine kullanılıp kullanılmayacağı sorunu
Kararda bu konudasomut olayla ilgili değerlendirme yapılmadan önce, yine bu konudaki AB rekabet hukuku uygulamasının ortaya koyulduğunu görüyoruz. Genel Mahkeme’nin Çimenteries CBR kararında başka teşebbüsten elde edilen veya rakip tarafından oluşturulan eş zamanlı bir belgenin delil olarak kullanılabileceği belirtilmiş, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu ise ABAD tarafından kabul edilmemiştir. Bu bağlamda, yapılan bir kartel toplantısında rakip teşebbüs tarafından tutulan ve diğer teşebbüslerin de katılımını kayda alan notlar, toplantı ile eş zamanlı mailler delilin oluşmasında katkısı olmayan teşebbüs aleyhine delil olarak kullanılabileceği kabul edildiği belirtilmiştir. Delillerin gerek Rekabet Kurumu argümanları (yerinde inceleme), gerekse pişmanlık programında elde edilen, dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak eş zamanlı davacı dışında oluşan deliller bağlamında ihlal kararı verilmesinde kanuna bir aykırılık olmadığı tespiti yapılmıştır.
Pişmanlık başvurusu yapan ve tam bağışıklık sonucu cezalandırılmayan Mauri Maya’ya ilişkin değerlendirmeler
Davacı iddialarından bir diğeri ise, dava konusu olayda soruşturma açıldıktan sonra pişmanlık başvurusunda bulunan Mauri Maya’nın tam bağışıklıktan yararlanmasının kanuna ve pişmanlık yönetmeliğine aykırı olduğu hususudur. Yukarıda da kısaca belirttiğimiz üzere, Kurul kararında ikinci başkan ve farklı gerekçede yazan üye Mauri Maya yönünden karşı oy kullanmış ve gerekçelerinde, soruşturma açıldıktan sonra yapılan başvuru olmasa ve başvuruya ilişkin deliller sunulmasa da, mevcut delillere göre teşebbüsler hakkında ceza verilebileceğinden Mauri Maya’nın tam bağışıklıktan yararlanamayacağı, ancak cezasında indirime gidilebileceğini ifade etmişlerdir.
Bu iddiaya ilişkin olarak Daire yazımıza konu kararında, pişmanlık programının rekabet otoritesi ile kartel üyelerinden biri arasında kartelin tespitine ve ispatlanmasına ilişkin iş birliği karşılığında farklı kapsamlarda imkân sağlanmasına yönelik olduğu ve programın fayda-maliyet dengesine dayandığını belirtmiştir. AB Komisyon duyurularında[5], AB vatandaşlarının ve tüketicilerin kartelin ortaya çıkarılmasındaki menfaatlerinin iş birliğinde bulunan teşebbüse para cezası uygulanmasından daha önemli olduğu açıklanmıştır. Pişmanlık programında başvuruda bulunan teşebbüse tam bağışıklık yerine ceza indirimi uygulanmasının teşebbüslerin savunma yönlü bir tutum izleyeceği, bu durumda da kartelin devamına yol açacağı dikkate alınarak, bu konudaki takdir yetkisinin tam bağışıklık şeklinde kullanılmasında yasaya aykırı olmadığı değerlendirmesi yapılmıştır.
Sonuç
Tüm bu değerlendirmeler kapsamında, Danıştay 13. Dairesi kararının rekabet hukukundaki belirsizlikleri gidermek adına önemli bir yer tutacağı aşikâr. Özellikle tekerrür ilke ve uygulamalarına ilişkin olarak, tekerrüre esas tarihler ve süre yönünden açıklanan gerekçeler ile ortaya konan içtihat hukuki belirlilik adına önemli bir karar teşkil ediyor. Bu blog yazısının yazarı olarak, yönetmeliğe ilişkin getirilen bu içtihadın, karşı oyumda ileri sürdüğüm görüşlerimi değiştirmediğini belirtmek isterim. Bunun yanında, tekerrür süresinin sekiz yıl ile sınırlandırılması, hukuki güvenlik ilkesi yönünden teşebbüsler adına atılmış çok olumlu bir adım olmuştur. Ancak, getirilen sekiz yıllık sürenin başlangıç tarihin belirlenmesi noktasında, eylem tarihi yerine karar tarihinin esas alınmasının aynı tarihte ihlalde bulunan ve mahkemelerin vereceği iptal kararları veya başka nedenlerle farklı tarihlerde haklarında karar verilen teşebbüsler yönünden eşitsizlik yaratacağı da tartışmasızdır. Bu nedenle, sekiz yıllık tekerrür süresinin bitim tarihi nasıl eylemlerin başlangıç tarihi alınıyorsa, sekiz yıllık sürenin ilk ihlalin eylem tarihinden itibaren başlatılması gerektiği savunulabilecektir.
[1] Rekabet Kurulu’nun 22.10.2014 gün ve 14-42/783-346 sayılı kararı
[2] Danıştay 13. Dairesi’nin 11.12.2019 gün ve E.2015/3353, K.2019/4244 sayılı kararı.
[3] Ceza Yönetmeliği’nin bazı maddelerinin de iptali istenildiği için dava ilk derece olarak Danıştay nezdinde açılmıştır.
[4] 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a tekerrüre ilişkin hüküm, 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Kanun’un 16. maddesinde yapılan değişiklikle getirilmiştir.
[5] Avrupa Birliği Komisyonu’nun 96/C 207/04 ve 2002/C 45/03 sayılı duyuruları.
