Emin Köksal & Barış Yüksel & Selçukhan Ünekbaş
OECD 2021 yılının son günlerini boş geçmedi ve Avustralya, Almanya, AB, Fransa, İtalya, Japonya, Birleşik Krallık ve ABD’de dijital pazarlara yönelik yeni düzenleme önerilerini karşılaştırmalı olarak analiz ettiği raporunu yayımladı[1]. Temel amacı dijital pazarlardaki sorunlara en doğru müdahale yöntemini tespit etmekten ziyade, dünyada olup biteni kavramsal bir çerçevede ortaya koymak olan bu raporda, dijital pazarlara yönelik regülasyon ve rekabet hukuku alanındaki tartışmaların büyük bir bölümüne değiniliyor. Rapor, bir yandan incelediği düzenleme önerilerinin dijital piyasalara müdahale yöntemleri arasındaki benzerlik ve farklılıkları tespit ederken, diğer yandan farklı tercihler temelinde olası politika hedeflerini şeffaf biçimde tanımlayarak, tüm politika belirleyiciler için faydalı bir başvuru kaynağı niteliği taşıyor.
Rapor ilk olarak dijital pazarlardaki artan yoğunlaşma ve pazar gücünden kaynaklanan ve OECD üyesi ülkelerin neredeyse tamamı tarafından dile getirilen kaygılara değiniyor ve söz konusu kaygıların giderilmesi için rekabet hukukunun tek başına yeterli bir araç teşkil etmediği yönünde fikir birliği olduğuna dikkat çekiyor. OECD üyelerine göre rekabet hukukunun yetersizliğinin ana sebepleri arasında, rekabet hukuku soruşturmalarının uzunluğu, rekabet hukukunun yapısal sorunlarla mücadeledeki etkisizliği ve mevcut rekabet hukuku kurallarının dijital pazarlardaki sorunları gidermeye elverişli olmaması geliyor. Ancak rekabet hukuku kurallarının yetersizliğine dair mutabakatın, bu yetersizliğin nasıl giderileceği bakımından söz konusu olmadığı da belirtiliyor. Zira bazı ülkeler çözümü sektörel regülasyonlarda ararken, diğer ülkeler ise rekabet hukukuna yeni enstrümanlar kazandırılması gerektiğini veya rekabet hukuku kurallarında bazı uyarlamalar yapılmasının yeterli olacağını ileri sürüyor.
Rapor, ülkeler arasındaki görüş ayrılıklarının dijital pazara yönelik düzenleme önerilerinin amaçlarının da farklılaşmasına yol açtığına işaret ediyor ve düzenlemeler ile ulaşılmak istenen amaçları detaylı olarak inceliyor. Başta Avrupa Komisyonu tarafından hazırlanan Dijital Piyasalar Yasası Tasarısı[2] olmak üzere, incelenen belgelerin neredeyse tamamında düzenlemelerin temel amaçlarının “hakkaniyet (fairness)” ve “rekabetçilik (contestability)” olarak sıralandığını belirtiyor. Bununla birlikte, her iki kavramın da oldukça muğlak olduğu vurgulanarak ve bu kavramların içlerinin dolduruluş biçimlerinin, dijital piyasalara müdahale tercihleri üzerinde önemli rol oynadığı ortaya koyuluyor. Raporda, inceleme konusu düzenleme önerilerinde ön plana çıkan diğer iki amacın şeffaflık ve inovasyon olduğu, ancak bu amaçların içeriğinin görece daha belirgin olduğu da dile getiriliyor.
Raporda hakkaniyet düşüncesinin tüketici refahı maksimizasyonunu ana hedefi olarak gören rekabet hukukuna yabancı olmadığı, ancak rekabet hukukunda hakkaniyetin tüketici gözünden değerlendirildiği ve tüketici için adil olan durum ve uygulamaların hakkaniyete uygun kabul edildiği ifade ediliyor. Oysa bu kavrama temel amaçları arasında yer veren sektörel regülasyon önerilerinde, hakkaniyete daha farklı bir anlam yüklendiği ve değerlendirmenin odağına tüketici refahının değil, teşebbüsler arasındaki güç dengesizliğinin yerleştirildiği belirtiliyor. Böyle bir kurguda, tüketiciler nezdinde yarattığı etkiden bağımsız olarak, teşebbüsler arasındaki asimetrik pazarlık pozisyonlarının sömürülmesi suretiyle güçlü tarafa avantaj sağlayan durum ve uygulamaların hakkaniyete aykırı olacağı değerlendiriliyor. Rapora göre, sektörel regülasyon önerilerinde; kendini önceleme (self preferencing), en çok kayrılan müşteri kaydı (“EKM”), verilerin farklı hizmetler için ortak kullanılması ve çeşitli veri odaklı hizmetlerin paket halinde sunulması gibi, tüketiciler üzerindeki etkileri oldukça belirsiz olan (ve tüketicilere fayda sağlama ihtimali yüksek olan) fakat güçlü platformlar karşısında zayıf konumda olan oyunculara kesin olarak zarar veren davranışların doğrudan yasaklanmasını, hakkaniyet kavramındaki bu nüans farklılığı ile açıklamak mümkün olabilir.
OECD, rekabetçilik kavramına ilişkin olarak da hakkaniyete benzer bir durum olduğuna işaret ediyor. Tüketici refahını önceleyen bir yaklaşım çerçevesinde rekabetçiliğin tüketicileri serbestleştirmek suretiyle arttırılması tercih edilecek ve bu doğrultuda özellikle geçiş maliyetlerini yükselten dışlayıcı uygulamaların hedef alınması beklenecektir. Oysa inceleme konusu düzenleme önerilerinin önemli bir bölümü, dijital pazarlarda tüketicilerin serbest seçim yapması önündeki engellerin kaldırılmasını rekabetçiliğin sağlanması için yeterli görmüyor ve zayıf konumdaki teşebbüslerin önündeki pazara giriş engellerinin ortadan kaldırılmasının zorunlu olduğunu varsayıyor. Böylece rekabetçilik kavramı tüketici odaklı değil, teşebbüs odaklı bir anlam kazanıyor. Bu doğrultuda, düzenleme önerilerinde geçiş maliyetlerini düşürecek veri taşınabilirliği ve birlikte-çalışabilirlik (interoperability) gibi kuralların yanı sıra, güçlü platformlara bazı kilit veri setlerine erişim sağlama yükümlülüğü getirilmesinin tercih edilmesi, rekabetçilik kavramının yalnızca tüketici odaklı olarak ele alınmaması ile açıklanabilir.
Raporda düzenleme önerilerinin detayları hakkında da kapsamlı incelemeler yer alıyor. Bu kapsamda; (i) düzenlemelerin hangi pazarlarda uygulanacağı, (ii) düzenlemeye tabi olacak teşebbüslerin hangi kıstaslara göre belirleneceği ve bu yükümlülüklerin teşebbüslere ne şekilde yükleneceği, (iii) düzenlemelerin nasıl bir kurumsal çerçevede uygulanacağı, (iv) uygulanacak yükümlülüklerin hukuki niteliği ve (v) yükümlülüklerin hangi temele dayanacağı konularında farklı yaklaşımlar ortaya konuyor.
Rapordaki açıklamalar incelendiğinde, yukarıda sıralanan konulara ilişkin tercihlerin “hukuki belirlilik”, “müdahale hızı” ve “esneklik” arasında bir değiş tokuş (trade off) içermesinin kaçınılmaz olduğu anlaşılıyor.
Örneğin esneklikten feragat eden ancak hukuki belirliliği ve müdahale hızını azami seviyeye çıkaran bir yaklaşımın şu özellikleri taşıması beklenir (DMA’nın, bazı istisnalar saklı kalmak kaydıyla, büyük ölçüde bu yaklaşıma örnek teşkil ettiği söylenebilir):
- Düzenlemeye tabi pazarların önceden belirli olması
- Somut ve ölçülebilir kriterleri sağlayan teşebbüslerin otomatik olarak düzenlemeye tabi tutulması
- İlgili düzenlemelerin rekabet otoritesinden bağımsız bir kurum tarafından uygulanması
- Getirilen yükümlülüklerin per se yasak niteliği taşıması ve düzenlemeye tabi teşebbüslerin kural olarak bu yükümlülüklere aykırı davranışları hiçbir şekilde meşrulaştıramaması
- Yükümlülüklerin yoruma kapalı kurallar şeklinde belirlenmesi
Aksine azami esneklik sağlayan fakat hukuki belirliliği azaltan ve müdahale hızını görece yavaşlatan bir yaklaşımın taşıması beklenecek özellikler ise şu şekilde sıralanabilir (Birleşik Krallık’ta Digital Markets Task Force (“DMT”) tarafından öngörülen rejim genel olarak bu yaklaşıma bir örnektir):
- Düzenlemeye tabi pazarların ihtiyaca göre tespit edilmesi
- Öncül yükümlülüklere tabi tutulacak teşebbüslerin, önceden belirlenen kriterlerin somut olay özelinde dikkate alındığı bir analiz süreci sonucunda tespit edilmesi
- İlgili düzenlemelerin rekabet otoritesi tarafından uygulanması
- Getirilen yükümlülüklerin teşebbüs davranışlarına dair genel çerçeveyi ortaya koyması ve teşebbüs davranışlarının hukuka uygunluğunun somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmesi
- Yükümlülüklerin yoruma açık prensipler şeklinde belirlenmesi
Raporda son olarak, düzenleme önerilerinde yer alan çeşitli önlemler dört ana başlık altında kategorize ediliyor ve her bir kategori altında bazı düzenleme önerilerine yer veriliyor. Bu kategoriler, (i) sömürücü davranışları engellemeye yönelik önlemler[3], (ii) veri erişimine ilişkin, dışlayıcı davranış riskini azaltmaya yönelik önlemler[4], (iii) şeffaflığın ve adil ticari uygulamaların sağlanması[5] ve (iv) birleşme ve devralmaların kontrolü olarak sıralanıyor.
OECD Raporu’nda dile getirilen tartışmaları, rapora konu olan ülkelerdeki politika tercihlerini şekillendiren unsurları ve çeşitli düzenleme önerilerini inceledikten sonra Türkiye’ye de kısaca göz atılabilir. Türkiye’ye bakıldığında, Rekabet Kurumu tarafından 2021’de yayınlanan “E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Ön Raporu” (“Ön Rapor”) gibi genel nitelikli bir politika metninde – Türkiye’nin dijital pazarlara yönelik stratejilerine dair en kapsamlı somut önerileri içermesi dolayısıyla Ön Rapor oldukça önemlidir – benimsenen yaklaşım ile fiili uygulama arasında ciddi farklılıklar göze çarpıyor. Nitekim Ön Rapor’da, bu yazıda incelediğimiz OECD raporuna paralel bir şekilde dijital pazarlardaki sorunlarla mücadelede öncül düzenlemelere ve mevcut rekabet hukuku kurallarında yenilemeye ihtiyaç duyulduğu ifade ediliyor ve DMA’ya oldukça benzer düzenleme önerileri sunuluyor. Buna rağmen pratikte, Ön Rapor’da öncül düzenlemelerle önlem alınması gerektiği ifade edilen uygulama türlerine, doğrudan mevcut rekabet kuralları ile müdahale edilmesinin tercih edildiğini görüyoruz[6].
Türkiye’de OECD raporunda yer alan tartışmaların yeterince yapılmadan dijital pazarlara yönelik fiili bir politika belirlenmesinin – bu uygulamanın hukuka uygunluğundan bağımsız olarak – pek de sağlıklı bir tercih olmadığı söylenebilir. Zira hangi amaçlara ulaşmak için hareket edildiği ve tercih edilen yöntemler dolayısıyla hangi konularda feragatte bulunulduğu tam olarak netleştirilmeden atılacak adımlar, uzun vadede beklenmeyen/istenmeyen sonuçlar doğurabilecektir. Bunun yerine şeffaf bir süreç işletilmesi, bu süreç sonucunda objektif gerekçelere dayalı olarak somut bir politika tercihi yapılması ve yasal çerçevenin bu doğrultuda şekillendirilmesi toplumsal faydayı önemli derecede arttırabilir.
[1] OECD (2021), Ex ante regulation of digital markets, OECD Competition Committee Discussion Paper, https://www.oecd.org/daf/competition/ex-ante-regulation-and-competition-in-digital-markets.htm
[2] Proposal for a Regulation Of The European Parliament And Of The Council on Contestable And Fair Markets In The Digital Sector (Digital Markets Act, DMA), submitted on 15 December 2020, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020PC0842&from=en
[3] Bu kapsamda; kendini önceleme (self preferencing), en çok kayrılan müşteri kaydı (“EKM”), verilerin farklı hizmetler için ortak kullanılması ve çeşitli veri odaklı hizmetlerin paket halinde sunulması davranışlarına yönelik olarak, inceleme konusu düzenleme önerilerinde yer alan yasak ve kısıtlamalara değiniliyor.
[4] Bu çerçevede veri taşınabilirliği, veriye erişim sağlama ve birlikte çalışabilirlik (interoperability) konularındaki yükümlülükler ortaya koyuluyor.
[5] Bu kategori altında, düzenlenen teşebbüslerin faaliyetlerinin şeffaf hale getirilmesi suretiyle tüketiciler ve özellikle bu teşebbüslere bağımlı olan işletmeler nezdindeki bilgi asimetrisini azaltmayı ve düzenlenen teşebbüslerin asimetrik pazarlık gücünü sömürmesini engellemeyi amaçlayan bazı kurallar sıralanıyor.
[6] Örneğin;
- Rekabet Kurulu’nun 20-49/675-295 sayılı ve 12.11.2020 tarihli Google Adwords kararında Google’ın şeffaflığı zedeleyerek tüketici nezdinde bilgi asimetrisi yaratan bazı uygulamaları rekabet ihlali olarak kabul edilmiştir.
- Rekabet Kurulu’nun 21-02/25-10 sayılı ve 11.01.2021 tarihli Whatsapp Geçici Tedbir Kararı’nda veri gizliliği ile ilgili konuların rekabet hukuku kapsamında sömürücü uygulamalar olarak kabul edilmesi söz konusu olmuştur.
- Rekabet Kurulu’nun 21-46/655-M sayılı ve 30.09.2021 tarihli kararı ile başlatılan Sahibinden soruşturmasında Kurul veri taşınabilirliğinin engellenmesinin bir rekabet ihlali teşkil edebileceği endişesi ile soruşturma başlatmıştır.
- Rekabet Kurulu’nun 21-46/669-334 sayılı ve 20.09.2021 tarihli Trendyol Geçici Tedbir Kararı’nda Kurul bir platformun kendi üzerinden satış yapan müşterilerden elde ettiği verileri, benzer hizmetler sunmak için kullanması dışlayıcı bir uygulama olarak kabul edilmiştir.
- Rekabet Kurulu’nun 21-05/64-28 sayılı ve 28.01.2021 tarihli Yemeksepeti Taahhüt Kararı’nda Dar EKM koşulunun sözleşmelerden kaldırılması ve platform müşterisi konumundaki restoranları finansal olarak zorlayan (joker ve minimum asgari sepet tutarı gibi) uygulamaların sonlandırılması talep edilmiştir.
