Avrupa Komisyonu (DG Competition) tarafından hâkim durumun kötüye kullanılması hallerinden biri olan dışlayıcı davranışlar hakkında kabul edilecek yeni taslak kılavuz (“Taslak”) için 1 Ağustos itibarıyla 31 Ekim 2024 tarihine kadar sürecek istişare süreci başlatılmıştı[1]. Bir önceki kılavuzun 2008 yılında çıkarıldığı ve aradan geçen süreçte piyasalar ile rekabet hukukunda yaşanan gelişmeler düşünüldüğünde Taslak’ın önceki kılavuzla kıyaslandığında kapsamlı değişiklikler içereceğini tahmin etmek zor değil.
Öncelikle belirtmek gerekir ki Taslak yalnızca hâkim durumun dışlayıcı davranışlarla kötüye kullanılmasını ele almakta. Hâkim durumun sömürücü davranışlarla kötüye kullanılması ise Taslak’ta incelenmiyor. Avrupa Komisyonu Taslak’ın kabulü ile hukuki belirliliği artırmayı ve bir davranışın hâkim durumun kötüye kullanılması teşkil edip etmeyeceğini ilgili teşebbüsün kendisinin değerlendirebilmesini amaçlıyor[2]. Taslak’ta açıkça bir teşebbüsün hâkim duruma gelmesinin hukuka aykırı olmadığı vurgulanmakta, ancak söz konusu teşebbüsün kamu menfaati, rakipler ya da tüketiciler aleyhine etkin rekabeti bozacak çeşitli davranışlara girişmesi hâlinde hukuka aykırılığın söz konusu olacağı belirtilmekte. Söz konusu davranışların doğuracağı zararlar yüksek fiyat, düşük kalite, inovasyonda azalma ya da tüketicinin seçeneklerinin azalması şeklinde ortaya çıkabilir[3]. Belirtmek gerekir ki Taslak’ta “kalite” kavramının bir ürünün sürdürülebilirliğini (sustainability) ve sağladığı gizlilik seviyesini (privacy) de kapsadığı açıkça belirtilmiştir[4].
Taslak’la ilgili diğer detaylara geçmeden önce metnin yapısını kısaca açıklamak faydalı olacaktır. Taslak 5 ana bölümden oluşmakta: Giriş niteliğindeki ilk bölüme ek olarak, ikinci bölüm hakim durumun tespitinde kullanılacak genel prensipleri, üçüncü bölüm hakim durumdaki teşebbüsün incelemeye konu davranışının kötüye kullanma teşkil edip etmediğinin tespitinde kullanılacak genel prensipleri, dördüncü bölüm spesifik davranış kategorilerinin kötüye kullanma teşkil edip etmediğinin tespitinde kullanılacak prensipleri ve son olarak beşinci bölüm ise haklı gerekçe iddialarının değerlendirilmesinde kullanılacak genel prensipleri açıklamaktadır.
Önemi itibarıyla dördüncü bölümün ikinci ve üçüncü kısımlarına ayrıca değinmek gerekir. Dördüncü bölümün ikinci kısmında daha önce AB Mahkemelerinin kararlarına konu olan ve mahkemelerin spesifik hukuki testlere (specific legal tests) tabi tuttukları davranış kategorileri ele alınıyor. Dördüncü bölümün üçüncü kısmında ise bu tür spesifik hukuki testler geliştirilmeyen ancak yine de mahkemelerin üçüncü bölümde açıklanan genel prensiplerin nasıl uygulanacağı hususunda çeşitli kararlarda yol gösterdikleri davranış kategorileri inceleniyor. Bu iki kısım mevcut mahkeme kararlarını özetlediğinden rekabet hukukçularının önce bu kısımları okuması, incelemeye konu davranış daha önceki kararlara konu olmamışsa üçüncü bölümdeki genel prensipleri inceleyerek bir analiz yapması faydalı olacaktır.
Hâkim Durumun Tespiti
Taslak’ta yapılan hâkim durum tanımında bir değişiklik göze çarpmamakta: Hâkim durum, bir teşebbüse rakiplerinden, müşterilerinden ve nihayetinde tüketicilerinden kayda değer ölçüde bağımsız davranma gücü vererek ilgili pazarda etkin rekabetin sürdürülmesini engellemesini sağlayan ekonomik güçten doğar[5].
Taslak’a göre hâkim durumun tespitinde önemli faktörlerden biri önemli ölçüde yüksek pazar payının söz konusu olması. Bu tür bir pazar payı -istisnai durumlar haricinde- tek başına hâkim durumun varlığının kanıtıdır. Bu durum, özellikle bir teşebbüsün %50 veya üzerinde bir pazar payına sahip olduğu hallerde geçerlidir. Ancak Taslak açıkça hâkim durumun, bir teşebbüsün %50’nin altında bir pazar payına sahip olduğu hallerde de tespit edilebileceğini belirtiyor[6].
Taslak ayrıca pazara giriş ve büyüme engellerinin de hâkim durumun tespitinde rol oynayabileceğini belirtmekte[7]. Ağ etkilerinin (network effects) pazara giriş yapacak teşebbüslerin platformun her iki tarafında aynı anda yeterli sayıda kullanıcı çekmesini zorlaştırabildiği platform piyasalarına özel bir önem verilmiş[8].
Taslak’a göre hâkim durumun tespitinde dikkate alınması gereken bir diğer önemli unsur dengeleyici alıcı gücünün (countervailing buyer power) var olup olmadığıdır. Dengeleyici alıcı gücü, müşterilerin rakip teşebbüslere hızlıca geçiş yapma, yeni girişleri teşvik etme, dikey olarak entegre olma ya da en azından inandırıcı bir şekilde bunu yapma tehdidinde bulunma kabiliyetini ifade etmektedir. Dengeleyici alıcı gücü yeterince etkinse ilgili teşebbüsün pazar gücünü kullanma girişimini caydırabilir veya boşa çıkarabilir[9].
Taslak’ta ayrıca birlikte hâkim durumun söz konusu olabileceği de açıkça belirtilmiş ve birlikte hâkim durumun meydana gelmesi ile sürdürülebilirliğinin şartları ele alınmış[10]. Taslak’a göre birlikte hakimiyetin tespiti, hukuken birbirinden bağımsız olan iki veya daha fazla teşebbüsün belirli bir piyasada ekonomik anlamda birlikte hareket etmelerini gerektirir. Birlikte hakimiyet, ilgili teşebbüsler arasındaki rekabetin tamamen ortadan kaldırılmasını, ilgili teşebbüslerin pazarda her açıdan aynı davranışları benimsemesini veya kötüye kullanmanın ilgili tüm teşebbüsleri kapsamasını gerektirmez[11]. Birlikte hakimiyet ilgili teşebbüsler arasında rakiplerinden, müşterilerinden ve tüketicilerinden bağımsız olarak birlikte hareket etmelerini sağlayan ekonomik ilişkilerin mevcudiyeti sonucu tespit edilebilir[12]. Ayrıca, teşebbüsler arasında bir anlaşmanın veya yapısal bağlantıların varlığı, birlikte hakimiyetin tespiti için zorunlu değildir. Birlikte hakimiyet, teşebbüsleri birbirine bağlayan diğer faktörlere, söz konusu pazarın yapısının ekonomik analizine ve ilgili teşebbüslerin pazarda etkileşimde bulunma biçimlerine dayalı olarak da tespit edilebilir.[13]
Kötüye Kullanma
Meşru Rekabetten Uzaklaşan Davranışlar
Taslak’a göre bâkim durumdaki teşebbüsler, etkin rekabeti bozacak davranışlarda bulunmamak konusunda özel bir sorumluluğa sahiptir. Kötüye kullanma kavramı objektif bir kavram olduğundan, hakim durumun kötüye kullanıldığının tespit edilebilmesi için genellikle bir teşebbüsün etkin rekabeti bozma niyetinde olduğunun gösterilmesi gerekli değildir[14]. Hâkim durumdaki teşebbüslerin davranışlarının dışlayıcı bir kötüye kullanma teşkil edip etmeyeceğini belirlemek için, genellikle davranışın meşru rekabetten (competition on the merits) uzaklaşıp uzaklaşmadığının ve davranışın dışlayıcı etki doğurma kapasitesine sahip olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir[15].
Meşru rekabet (competition on the merits) kavramı, teşebbüslerin performansı temelinde normal rekabet kapsamındaki davranışları kapsar ve prensip olarak, tüketicilerin daha düşük fiyatla, daha iyi kalitede mal ve hizmetlere ilişkin daha geniş bir seçenek yelpazesinden faydalandığı rekabetçi bir durumu tanımlar[16]. Ancak Taslak, mahkemelerin, hakim durumdaki bir teşebbüsün meşru rekabet etme niyeti tespit edilmiş olsa bile, bunun kötüye kullanımın olmadığını kanıtlamak için yeterli olmadığı sonucuna varabildiğini de belirtmektedir. Taslak’a göre hâkim durumdaki bir teşebbüs, hâkim durumda olmayan teşebbüsler için hukuka uygun olan bazı davranışlardan kaçınmak zorunda kalabilir. Bir davranışın piyasada hâkim durumda olmayan teşebbüsler tarafından da uygulanıyor olması, bu davranışın hâkim durumdaki teşebbüs bakımından meşru rekabete uygun olduğu anlamına gelmemektedir[17].
Mahkemeler tarafından geliştirilen ve yukarıda anılan spesifik hukuki testlerin şartlarını sağlayan davranışlar meşru rekabetin dışında kabul edilmektedir. Bunlar, münhasır anlaşmalar (exclusive dealing), bağlama ve paket satış (tying and bundling), sözleşme yapmayı reddetme (refusal to deal), yıkıcı fiyatlama (predatory pricing) ve marj sıkıştırmasıdır (margin squeeze)[18]. Bu spesifik hukuki testler dördüncü bölümün ikinci kısmında detaylı olarak ele alınmış[19]. Benzer şekilde, rekabeti kısıtlamak dışında hakim durumdaki bir teşebbüs için hiçbir ekonomik çıkar sağlamayan davranışlar da (çıplak kısıtlamalar (naked restrictions)) meşru rekabetin kapsamı dışında kabul edilir[20].
Bunlar dışındaki davranışlar bakımından, somut olayın özel koşullarına bağlı olarak ilgili davranışın meşru rekabetten uzaklaştığının gösterilmesi gerekmektedir. Mahkemeler bu hususta şu faktörlerin bu değerlendirmede dikkate alınabileceğine karar vermiş: Tüketicinin seçim yapmasını engelleyen tüketici düşmanı davranışlar, yanıltıcı bilgi kullanımı, rekabet parametrelerini etkileyen diğer hukuk alanlarının ihlalleri (örneğin kişisel verilerin korunması hukuku), ayrımcı davranışlar ve kendini kayırma, ani ve anormal davranış değişiklikleri ile hâkim teşebbüs kadar etkin olan varsayımsal bir rakibin aynı davranışı benimseyip benimseyemeyeceği[21].
Dışlayıcı Etki Doğurma Kapasitesine Sahip Olma
Bazı davranış biçimlerinin dışlayıcı etkilere yol açtığı varsayılmakta. Bunlar arasında yukarıda anılan çıplak kısıtlamalar ve dördüncü bölümün ikinci kısmında listelenen uygulamalar yer alıyor[22]. Çıplak kısıtlamalar bakımından bu varsayımın çürütülmesi ise çok zordur[23].
Varsayıma yol açan davranışlar dışında kalan hâllerde ise Komisyon’un bir davranışın en azından dışlayıcı etkiler yaratma kapasitesine sahip olduğunu göstermesi gerekmekte. Söz konusu etkilerin varsayımsal olmaktan öteye geçmesi gerekse de bir davranışın kötüye kullanma niteliği taşıdığını ortaya koymak için söz konusu davranışın fiilen dışlayıcı etkiler yarattığını kanıtlamak şart değildir[24]. Bu bağlamda ilgili davranışın, rakiplerin girişine veya büyümesine ilişkin davranışın uygulandığı tarihte var olan ticari belirsizliği ortadan kaldırabilecek nitelikte olduğunu göstermek yeterlidir[25].
Dışlayıcı etki doğurma kapasitesi analizinde dikkate alınması gereken vakıalar ile bunların göreceli önemi somut olaya göre değişebilirse de Taslak’a göre şu hususların dikkate alınması mümkündür: Hâkim durumdaki teşebbüsün durumu, ilgili pazarın koşulları, hâkim durumdaki teşebbüsün rakiplerinin durumu, davranışın kapsamı, müşterilerin veya tedarikçilerin konumu, dışlayıcı bir stratejinin kanıtı ve ihlâlin tespiti için gerekli olmasa da eğer mevcutsa somut olayda davranışın ilgili pazarda yol açtığı gerçekleşmiş etkiler.
Haklı Gerekçeler
Kötüye kullanım teşkil edebilecek davranışlar, hâkim durumdaki teşebbüsün söz konusu davranışın objektif olarak haklı olduğunu gereken standart ölçüsünde gösterebilmesi halinde yasaklamadan kurtulabilir. Davranışın haklı görülebilmesi için, davranışın objektif olarak gerekli olması (objective necessity defence) veya davranışın rekabet üzerindeki olumsuz etkisini dengeleyen, hatta ağır basan ekonomik etkinlikler üretmesi (efficiency defence) gerekir.[26]
Objektif gereklilik savunması, hâkim durumdaki teşebbüsün davranışının belirli bir amaca ulaşmak için objektif olarak gerekli olduğuna dair kanıtlara dayanmalıdır. Objektif gereklilik, hâkim durumdaki teşebbüsün haksız rekabete karşı korunması gibi meşru ticari amaçlardan kaynaklanabilir. Aynı zamanda, örneğin, hâkim durumdaki teşebbüsün ürününün performansının korunması veya iyileştirilmesi gibi teknik gerekçelerden de kaynaklanabilir. Objektif gereklilik savunması, ancak davranıştan kaynaklanan fiili veya potansiyel dışlayıcı etkilerin iddia edilen gerekli amaçla orantılı olması halinde kabul edilecektir. Aynı amaca rekabeti daha az kısıtlayıcı araçlarla ulaşılabildiği durumlarda, orantılılık koşulu karşılanmamaktadır[27].
Etkinlik savunması, hâkim durumdaki teşebbüsün davranışından kaynaklanan dışlayıcı etkilerin tüketicilere de fayda sağlayan etkinlik avantajları ile dengelendiğini ve hatta ağır bastığını göstermeyi gerektirir. Hâkim durumdaki teşebbüs, etkinlik savunmasını kanıtlamak için, aşağıdaki dört kümülatif koşulun yerine getirildiğini göstermelidir[28]:
- Söz konusu davranıştan kaynaklanması muhtemel verimlilik kazanımları, rekabet ve etkilenen pazarlardaki tüketicilerin menfaatleri üzerindeki muhtemel olumsuz etkilere karşı baskın gelmelidir,
- Bu kazanımların söz konusu davranış sonucunda elde edilmiş olması veya elde edilmesinin muhtemel olması gerekir;
- Davranış bu verimlilik kazanımlarının elde edilmesi için gerekli olmalıdır; ve
- Davranışın, mevcut veya potansiyel rekabet kaynaklarının tamamını veya çoğunu ortadan kaldırmak suretiyle etkin rekabeti ortadan kaldırmaması gerekir.
Objektif gereklilik veya etkinlik savunması için ispat yükü hâkim durumdaki teşebbüstedir[29].
Sonuç
Sonuç olarak, Avrupa Komisyonu’nun hâkim durumun dışlayıcı davranışlarla kötüye kullanılmasına ilişkin yeni Taslak kılavuzu, rekabet hukukunda hukuki belirliliği artırma amacı taşımaktadır. Taslak, hâkim durumdaki teşebbüslerin meşru rekabetten uzaklaşarak dışlayıcı etki doğurabilecek davranışlara karşı daha dikkatli olmaları gerektiğini vurgulamaktadır. Rekabet hukukçuları için bu kılavuz, Avrupa Birliği’nde hâkim durumun tespiti ve kötüye kullanma teşkil eden davranışların değerlendirilmesine ilişkin yeni bir çerçeve sunmakta, önceki yargı kararlarına dayalı hukuki testler ve yeni gelişen piyasa dinamiklerine yönelik düzenlemeleri kapsamaktadır. Özellikle dijital platformlar ve ağ etkilerinin önemi, hâkim durumun tespitinde dikkate alınması gereken önemli unsurlar olarak öne çıkmakta.
Taslak kılavuzun kabul edilmesi, rekabet hukukunun dinamik yapısına uyum sağlama konusunda önemli bir adım olacak ve hâkim durumdaki teşebbüsler için rekabet stratejilerini gözden geçirmeleri gerektiği anlamına gelecektir. Bu bağlamda, teşebbüslerin rekabet hukuku risklerini minimize etmek adına kılavuzu dikkatle incelemeleri ve uygulamalarını gözden geçirmeleri faydalı olacaktır. Türk Rekabet Kurumu’nun “Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Davranışlarına İlişkin Kılavuz”u da, önceki Komisyon kılavuzunun bir yansıması olarak hazırlanmıştı. Bu doğrultuda, Komisyon’un yeni Taslak kılavuzuna istinaden, Türk Rekabet Kurumu’nun da benzer bir güncelleme yapması muhtemel görünmektedir.
[1] https://competition-policy.ec.europa.eu/public-consultations/2024-article-102-guidelines_en
[2] Taslak, para 8.
[3] Taslak, para 8.
[4] Taslak, para 8 dn 4.
[5] Taslak, para 18.
[6] Taslak, para 26.
[7] Taslak, para 29-32.
[8] Taslak, para 31.
[9] Taslak, para 33.
[10] Taslak, para 34-42.
[11] Taslak, para 34.
[12] Taslak, para 35.
[13] Taslak, para 36.
[14] Taslak, para 44.
[15] Taslak, para 45.
[16] Taslak, para 51.
[17] Taslak, para 52.
[18] Taslak, para 53.
[19] Taslak, para 77 vd.
[20] Taslak, para 54.
[21] Taslak, para 55.
[22] Taslak para 60 b ve c.
[23] Taslak, para 60 c.
[24] Taslak, para 61.
[25] Taslak, para 62.
[26] Taslak, para 167.
[27] Taslak, para 168.
[28] Taslak, para 169.
[29] Taslak, para 171.
