Şuayip Öksüz
Hollanda’da Güvenlik Denetimi Yatırım, Birleşme ve Devralmalar Yasası (Wet Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames)[1] (“Vifo Yasası“) 17 Mayıs 2022 tarihinde kabul edildi ve yasanın 2023 yılı başlarında yürürlüğe girmesi bekleniyor. Vifo Yasası’nın geriye dönük olarak yürürlüğe girmesi planlanıyor. Dolayısıyla, yasa yürürlüğe girdikten sonra, Vifo Yasası kapsamına giren işlemler 8 Eylül 2020 tarihinden itibaren Yatırım Denetimi Ajansı (Bureau Toetsing Investeringen – “BTI“) tarafından Vifo Yasası kapsamında incelenebilecek.
Bu blog yazımızda, Vifo Yasası’nın işleyişini açıklıyor, güncel gelişmeleri aktarıyor ve ikincil mevzuatı ele alıyoruz[2].
Vifo Yasası’nın amacı
Vifo Yasası Hollanda’da iki alanda koruma sağlamayı amaçlıyor: (i) Hayati öneme sahip süreçlerin/alt yapıların devamlılığı ve (ii) kritik ve stratejik öneme sahip bilgilerin bütünlüğünün ve münhasırlığının korunması. Vifo Yasası, Avrupa Birliği Yabancı Yatırım Tüzüğü’nü (Foreign Direct Investment Regulation)[3] temel alıyor. Yabancı Yatırım Tüzüğü, Avrupa iç pazarını doğrudan yabancı yatırımlara açık tutarken Avrupa Birliği’nin (“AB“) stratejik çıkarlarını korumayı amaçlamakta ve AB ülkeleri arasında bilgi koordinasyonunu sağlamakta.
Vifo Yasası’nın kapsamı
Vifo Yasası, Hollanda’da ekonomik faaliyette bulunan ve hayati önem taşıyan tedarikçilerin, (son derece) hassas teknoloji alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin ve iş kampüslerinin (yöneticilerinin) yabancı yatırımcı tarafından devralınmasını kapsıyor.
Hayati önem taşıyan tedarikçiler
Vifo Yasası ve açıklayıcı metninde, hangi işlev ve süreçlerin hayati önem taşıdığını belirterek ilgili teşebbüslere örnekler veriyor: ısıtma şebekesi operatörleri; nükleer maddelerin depolanması, üretimi ve işlenmesi ile ilgili faaliyetler; KLM Royal Dutch Airlines; Schiphol Havalimanı (hava trafiği yönetimi, yolcu ve bagaj taşıma ile ilgili tüm faaliyetler dahil olmak üzere); Rotterdam Liman İdaresi; bankalar; finans piyasası altyapısı; ve doğal gaz arama, taşıma ve depolama alanında aktif teşebbüsler. Buna ek olarak, açıklayıcı metin su yönetimini de (içme suyu ve su (kaynaklarının) yönetimi) hayati bir süreç olarak kabul etmektedir.[4]
İlave hayati süreçler / tedarikçilerin listeye eklenmesi mümkün olmakla birlikte, bu ancak Ekonomik İşler ve İklim Bakanı’nın (“Bakan“) kararnamesi ile ve ardından bir yasal onaylama ile mümkündür. Bakan, tarım sektöründeki teşebbüslerin hayati tedarikçiler olarak listeye dahil edilme olasılığını değerlendirdiğini Hollanda Parlamentosu’na bildirdi. Mevcut diğer adaylar ise karayolu ve demiryolu taşımacılığı alanında faaliyet gösteren teşebbüsler olarak karşımıza çıkıyor.
(Son derece) hassas teknolojiler
(Son derece) hassas teknolojiler Vifo Yasası kapsamında, askeri ve çift kullanımlı (Dual-Use) teknolojiler olarak tanımlanmaktadır. Vifo Yasası bu doğrultuda AB Çift Kullanım Tüzüğü’ne (EU 2021/821)[5] ve AB Askeri Mallar Listesi’ne (2020/C 85/01)[6] atıf yapmaktadır.
Belirtildiği üzere, Bakan kararname yoluyla ek kategoriler belirleyebiliyor. Bu kapsamda Hassas Teknoloji Kararnamesi[7] 25 Kasım 2022 tarihinde Hollanda Parlamentosu’na sunuldu.
İş kampüsleri
İş kampüsü, Hollanda için ekonomik ve stratejik öneme sahip teknolojiler ve uygulamalar üzerinde çalışmak üzere kurulan ve kamu-özel sektör ortaklıklarının bulunduğu bir alan olarak tanımlanır.
Yabancı yatırımcı
Esasen yabancı yatırımcı terimi Vifo Yasası’nda tanımlanmıyor. Bu nedenle, yabancı yatırımcının menşeine veya uyruğuna bakılmaksızın, yukarıda belirtilen hedef teşebbüsler işlemin bir parçası ise o işlem Vifo Yasası kapsamına giriyor.
Hayati önem taşıyan tedarikçiler ve hassas teknolojilerin devralınmasına yönelik işlemlerin bildirilebilirliği
Vifo Yasası, hayati öneme sahip tedarikçiler ve hassas teknoloji alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin devralınması, kontrol değişikliğine yol açtığında bu işlemlerin BTI’ya bildirilmesi gerektiğini öngörmekte.
Bu kapsamda Hollanda Rekabet Yasası[8] (“Rekabet Yasası“) ile öngörülen kontrol tanımı temel alınıyor. Bilindiği üzere, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebilir. Bu araçlar özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir. Kontrol, hak sahipleri ya da bir sözleşmeye göre hakları kullanmaya yetkili kılınmış olan veya böyle bir hak ve yetkisi olmamakla birlikte fiilen bu hakları kullanma gücüne sahip olan kişiler veya teşebbüsler tarafından elde edilebilir[9].
Son derece hassas teknoloji: Bildirim için önemli etken kriteri
Vifo Yasası, Hollanda’da son derece hassas teknoloji alanında faaliyet gösteren teşebbüsler üzerinde önemli bir etkiye sahip olunmasını sağlayan işlemler bakımından bildirim zorunluluğu öngörmekte. Son derece hassas teknoloji alanında faaliyet gösteren bir teşebbüste çeşitli yollarla önemli etki elde edilebilir:
BTI inceleme süreci
Bildirimden hem devralan hem de hedef teşebbüs veya teşebbüsler sorumludur. Uygulamada, tarafların birlikte bildirimde bulunmaları beklenmektedir.
Bildirim yapıldıktan sonra BTI, kontrolün (belirleyici etki) devralınması veya önemli etkinin edinilmesinin Hollanda ulusal güvenliği için bir tehdit oluşturup oluşturmadığını değerlendirir. Değerlendirilen unsurlar arasında devralan teşebbüsün ülkesindeki güvenlik durumunun yanı sıra finansal istikrarı da yer almaktadır. Buna ek olarak, teşebbüsün itibarı ve işlediği veya (kamu kurumları tarafından) işlediği iddia edildiği (adli ve idari) suçlar da değerlendirmenin bir parçasıdır.
BTI bildirimi sekiz hafta içinde değerlendirir (Aşama 1). Detaylı inceleme gerekiyorsa, değerlendirme süresi altı ay uzatılabilir (Aşama 2). Buna ek olarak, Vifo Yasası, yatırımın Yabancı Yatırım Tüzüğü kapsamına girmesi halinde – yani doğrudan yabancı yatırım olması halinde – inceleme sürecinin üç ay daha uzatılabileceğini belirtmektedir.
BTI’nın bildirime ilişkin değerlendirmesinin iki sonucu söz konusudur:
- Bir yatırım testi ve inceleme kararına gerek görülmez ve devralmaya izin verilir (Aşama 1); veya
- Ulusal güvenliğe yönelik potansiyel riskleri göz önünde bulundurarak bir yatırım testi ve inceleme kararı gerektiği değerlendirilir (Aşama 2).[10]
BTI’daki değerlendirme süreci, ilgili ciro eşiklerinin[11] aşılması halinde, Hollanda Rekabet Kurumu’na yapılan birleşme/devralma bildirimine ek ve paralel olarak gerçekleşir. Bunun nedeni, birleşme bildiriminin özellikle devralmanın rekabet üzerindeki etkileriyle ilgilenmesidir. Bununla birlikte, Vifo Yasası kapsamında yapılan BTI incelemesi bunu dikkate almamaktadır.
Yatırım denetimi, inceleme kararı, mevcudun korunması, onaysız kapanış ve cezalar
BTI’nın ilk değerlendirmesinin (Aşama 1) ardından, Bakan bir yatırım denetiminin ve bir inceleme kararının gerekli olup olmadığına karar verir ve devralma faaliyetine izin verir. Aşama 2 sonucunda Bakan bildirilen işlem hakkında olumlu karar verir ise devralma faaliyeti için bir ruhsat verilir. Verilen ruhsata, işlemin devam edebilmesi için tarafların uyması gereken ilave düzenlemeler/talimatlar eklenebilir. Örneğin, Bakan hassas bilgileri korumak adına güvenlik kuralları koyabilir, güvenlik komisyonu veya görevlisi görevlendirebilir, denetim kurulu kurdurabilir ve bazı hayati önem taşıyan faaliyetlerin ayrı bir iştirake devredilmesini talep edebilir. Bu düzenlemelerin/talimatların ihlali halinde, ilgili teşebbüslerin cirosunun %10’una kadar veya en fazla 900.000 Avro para cezası öngörülmektedir.
Öte yandan Bakan, ulusal güvenliğin tehdidi ve ek tedbirlerin ulusal güvenlik risklerini azaltmak için yeterli olamayacağı kanısına varır ise işlemin yasaklanmasına karar verebilir. Bir devralma faaliyetinin halihazırda gerçekleştirilmiş olması ancak işlem öncesinde izin verilmemiş olması halinde, Bakan işlemin olumsuz etkilerini azaltmak adına çeşitli önlemler alabilme ve düzenlemeler yapabilme yetkisine sahiptir. Bu kapsamda Bakan devralmadan dolayı elde edilen hakların askıya alınması talep edebilir ve bu talimatın etkinliğini sağlamak adına hedef teşebbüsün yönetim kadrosuna yöneticiler atayabilir veya hedef teşebbüse talimat vermesi için özel kişiler atayabilir. Bazı özel durumlarda Bakan’a işlemi iptal etme (unwinding) yetkisi verilmiştir. Borsada işlem gören şirketler için ise özel bir prosedür mevcuttur.
Her hâlükârda, Rekabet Yasası’nda bulunan birleşme kontrolüne benzer şekilde, Vifo Yasası kapsamında, bildirime tabi bir işlemin gerçekleştirilmesi, bildirimin BTI tarafından yapılacak değerlendirilme tamamlanana kadar veya yatırım denetiminin tamamlanmasının ardından pozitif karar verilene kadar, yasaklanmıştır. Söz konusu onaysız kapanış yükümlülüğününihlali halinde verilecek idari para cezası, ilgili teşebbüsün/teşebbüslerin (yıllık) cirosunun %10’una veya en fazla 900.000 Avro’ya kadar olabilir.
İlginç bir şekilde, Vifo Yasası, mevcudun korunması yükümlülüğünün ihlali halinde Bakan’a açıkça para cezası verme hakkı tanımakta, ancak bildirim yükümlülüğünün ihlali halinde Bakan’a aynı hakkı açıkça vermemektedir.[12]
Vifo Yasası’nın yürürlüğe girmesi
Vifo Yasası’nın 2023 yılının ilk aylarında yürürlüğe girmesi bekleniyor. Bunun için ise öncelikle Teknik Kurallar Kararnamesi[13] ve yukarıda bahsettiğimiz Hassas Teknoloji Kararnamesi’nin kabul edilmesi gerekiyor. Teknik Kurallar Kararnamesi, Vifo Yasası’nın uygulanması için gerekli olan çeşitli hususlara ve Vifo Yasası kapsamında yapılacak bildirimde hangi bilgilerin dosyaya dahil edilmesi gerektiğine ilişkin teknik kuralları düzenliyor. Bu kapsamda ayrıca Hollanda Rekabet Kurumu’na birleşme bildirimi kapsamında daha önce sunulan bilgilere başvurmak mümkün olacak. Bu durumun, bilgi toplama egzersizinin yükünü azaltacağı değerlendirilse de sürecin nasıl işleyeceği henüz netleşmiş değil.
Özetle: Birleşme ve devralma özelinde dikkat edilmesi gereken pratik hususlar
İşlem özelinde Foreign Direct Investment’tan (“FDI”) kaynaklanacak yükümlülükler, işlem takviminin önemli bir parçası olmalı ve mümkün olan en erken aşamada yönetilmelidir. Taraflar özellikle aşağıdaki konulara dikkat etmelidir:
- Hedefin aktif olduğu sektöre ve ticari faaliyetlerine ilişkin ön araştırma yapılmalı ve geçerli FDI rejimi belirlenmelidir;
- Belirlenen rejiminin geçerli olup olmadığının detaylı analizi yapılmalıdır. Bu kapsamda BIT ile iletişime geçilebilecektir;
- Bildirim için gereken bilgilerin ve zaman çizelgesinin belirlenmesi gerekmektedir. Çeşitli FDI rejimleri için farklı zaman çizelgeleri geçerlidir;
- Bildirim kapsamında hedef ve karşı taraf veya karşı taraflar ile bilgi toplama sürecinin koordine edilmesi beklenmekte ve bu sürecin muhtemelen durum tespiti (due diligence) ile paralel olarak yürütülmesi gerekmektedir;
- Bildirim kapsamında ifşa edilmesi gereken ticari açıdan hassas veya gizli bilgilerin ve belgelerin belirlenmesi ve bu bilgilerin yönetimi için temiz ekipler (clean team) ve temiz odalar (clean room) kurulması gerekmektedir;
- İşleme yönelik sözleşmeye dikkatlice hazırlanmış bir kapanış koşulu maddesi (condition precedent) eklenmesi olumlu olacaktır. Kapanış koşulları, tarafların dayatılan koşullara ne ölçüde uyması gerektiğini ve bilgi yükümlülüklerini içermelidir (örneğin, genellikle tüm koşullara uymak için mutlak sözleşme yükümlülüğünü tanımlayan bir hell or high water clause eklenilebilir);
- AB Komisyonu veya diğer AB Üye Devletleri ile olası koordinasyonu hesaba katarak, yasal süreleri dikkate alarak işlem sözleşmesine zaman aşımı tarihi (long stop date) dahil edilmesi;
- Bildirimin mümkün olduğunca işlem sözleşmesinin imzalanmadan önce hazırlanması; ve
- İşlem sözleşmesinin imzalanmasından sonra mümkün olan en kısa sürede bildirimin yapılması gerekmektedir.
[1] https://www.eerstekamer.nl/9370000/1/j9vvkfvj6b325az/vltoefjljozw/f=y.pdf
[2] Hollanda’daki mevcut Foreign Direct Investment sistemi, 1998 tarihli Elektrik Yasası, Gaz Yasası ve Telekomünikasyon Yasası’nda yer alan bir dizi sektöre özgü testten oluşmaktadır. Vifo tasarısı tamamlayıcı bir güvenlik ağı görevi görmektedir ve bu nedenle halihazırda başka bir sektörel ulusal güvenlik testinin geçerli olması halinde uygulanmaz.
[3] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019R0452&from=nl
[4] https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20210630/memorie_van_toelichting/document3/f=/vlk4m31msuyx.pdf
[5] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:02021R0821-20220505&qid=1671010439805&from=en
[6] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2020:085:FULL&from=EN ve https://wetten.overheid.nl/BWBR0030610/2021-09-09
[7] https://www.internetconsultatie.nl/sensitievetechnologievifo/b1#sectie-ondersteunendedocumenten
[8] https://wetten.overheid.nl/BWBR0008691/2021-02-18/#Hoofdstuk5_Paragraaf1_Artikel26
[9] https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20210630/memorie_van_toelichting/document3/f=/vlk4m31msuyx.pdf
[10] Rekabet Yasası kapsamında birleşme/devralma bildirimlerinin inceleme süreci de iki aşamadan oluşmaktadır: bildirim aşaması (Aşama 1) ve ruhsat aşaması (Aşama 2).
[11] Hollanda Rekabet Hukuku kapsamında bildirim için ciro esikleri şu şekildedir:
- İlgili tüm teşebbüslerin toplam dünya cirosunun işlemden önceki takvim yılında 150 milyon Avro’dan fazla olması.
- En az iki ilgili teşebbüsün Hollanda cirosunun en az 30 milyon Avro olması.
[12] Kontrolün (belirleyici etki) elde edilmesi Avrupa Komisyonu’a bildirilmemesi, AB Birleşme Yönetmeliği’nin (Regulation (EC) 139/2004) iki farklı şekilde ihlal edilmesine neden olabilir: (a) bildirimde bulunmama ve (b) izin verilmeden önce işlemi tamamlama (mevcudun korunması yükümlülüğün ihlali). Avrupa Birliği Adalet Divani, 4 Mart 2020, (Mowi ASA / European Commission (Case C-10/18)), ECLI:EU:C:2020:149.
[13] https://www.internetconsultatie.nl/besluitvifo/b1