Daha önce yayımladığımız yazımızda Rekabet Kurulu (“Kurul”) soruşturmalarında delillerin nasıl incelenmesi gerektiğini incelemiştik. Bugün ise delil değerlendirmesinin bir uzantısı olan kararların gerekçelendirilmesi konusunu ele alacağız. İdarenin yargısal denetimi ve hukukilik ve yerindelik tespiti ile temel hakların gözetilmesi çatısı altında, Kurul incelemelerinden temyize uzanan her aşamada usuli hakkaniyetin sağlanabilmesi için Kurul kararlarının yalnızca gerekçeli olması yeterli değildir. Ayrıca bu gerekçenin maddi fiiller ile hükmün dayandığı deliller arasındaki ilişkiyi göstermeye elverişli; lehe ve aleyhe tüm delilleri ortaya koyan bir niteliğe sahip olması da oldukça önemlidir. Bu atmosferde, sırasıyla rekabet hukuku ile ceza usulü arasındaki yakın ilişkiyi inceledikten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”) kararları ışığında bu ilişkiyi somutlaştıracak, ardından gerekçeli kararın Kurul kararı öncesinde, karar aşaması ve temyiz süreçlerinde önemini parlattıktan sonra Yargıtay’ın bu konuda güncel bir kararına yer vererek yazımızı sonlandıracağız.
Rekabet hukukunun temel süjesi olan teşebbüslere, idari yetkiye dayanan rekabet otoritelerinin karar ve işlemleri karşısında birtakım hukuki güvencelerin sağlanması gerektiğinden şüphe duyulamaz. Kamu yararını gözeten ve bu sebeple de yasal düzenlemelerin yasakladığı davranışları işleyenler karşısında özellikle yeni Kanun değişikliği ile daha da kuvvetli silahlarla donatılmış olan Kurul’un, gerek verebileceği idari para cezaların oldukça yüksek asgari sınırları gerekse incelemeleri ve soruşturmaları kapsamında donatıldığı geniş yetkiler, mukabilinde aynı ağırlıkta hukuki güvenceleri de beraberinde getirmelidir. Bu kapsamda, Rekabet Kurumunun (“Kurum”) bağımsız idari otorite niteliğinden ileri gelen idari usul güvencelerine ek olarak hukukun genel ilkeleri ile ceza usul prensiplerinin de gündeme gelmesi kaçınılmazdır.
Bunun birazdan ileri süreceğimiz bariz sebeplerinden ilki Rekabet Kurumunun, tabiri caizse bir ceza mahkemesi gibi çalışan yarı yargısal kurumlardan olmasıdır. Bu bağlamda Kurul, kabahati öğrenmesini (ihbar, şikâyet, Bakanlık başvurusu üzerine veya re’sen) takip eden soruşturma sürecini, benzetme mucibince adeta savcı yerine geçen Soruşturma Heyeti’nin düzenlediği soruşturma raporunu da göz önüne alarak “aklama” ya da delillerle kanıtlanmış bir hukuka aykırılığı cezalandırma ile sonuçlandırır. Bununla bağlantılı olarak ikinci bir sebep, az önce bahsi geçen ve Kurul’un sahip olduğu geniş yetkilerdir. Kurul’un inceleme ve soruşturma süreçlerinde ceza hukukunun temel prensiplerinden olan özellikle delil serbestliği ve re’sen araştırma gibi ilkelerden yararlanması, söz konusu süreci ceza yargılamasına yaklaştırmaktadır. Dahası, tıpkı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda tahkikatın bütünün, ceza davasının hazırlanması aşaması (soruşturma) ile iddianamenin kabulünden ceza mahkemesi kararına kadar geçen süreç (kovuşturma) olarak iki başlık altında düzenlendiği gibi rekabet hukukunda da tahkikat süreci iki bölüm halinde düşünülmüştür. Bu kapsamda, kabahatin öğrenilmesinden soruşturma açılmasına veya açılmamasına kadar olan süreç “önaraştırma” olarak; soruşturma açılmasından nihai kararın verilmesine kadar olan süreç ise “soruşturma” olarak adlandırılmıştır. Yalnızca bu yazımız bakımından son olarak ileri süreceğimiz bir diğer sebep ise tıpkı mahkeme nezdinde yürütülen bir yargılama sürecine benzer bu süreçler neticesinde Kurul’un vermeye yetkili kılındığı para cezalarının gerek yasal üst sınırlarının gerekse ilgili teşebbüsün itibarı açısından meydana getireceği etkinin ciddiyetidir.
Yalnızca burada yer verdiğimiz sebepler bile Kurul karşısında savunma koltuğuna oturtulan teşebbüslerin, hukukun ve ceza yargılamasının temel prensiplerinden olan adil yargılanma, dosyaya erişim ile suçta ve cezada kanunilik gibi prensiplerden faydalanmalarını gündeme getirmektedir. Açtığımız bu pencerede, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ile bu doğrultudaki AİHM kararlarını ufuk çizgisine koymayı elzem sayıyoruz. AİHM’in yerleşmiş içtihadı[1], rekabet otoriteleri tarafından uygulanan yaptırımların 6. maddeyi uygulanabilir kılan bir “suç isnadı”na işaret ettiğini; dolayısıyla rekabet hukuku dosyalarında Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanabilir olduğunu doğrulamıştır. Üstelik Mahkeme, yaptırımların niteliği bakımından Engel kriterlerini[2] değerlendirdiği birçok kararında ise yalnızca rekabet otoritelerinin değil benzer yetkiler ile donatılmış diğer bağımsız idari otoritelerin verdikleri para cezalarını da cezai olarak nitelendirmiştir[3]. Bu noktada AİHM, her ne kadar iç hukukta idari olarak sınıflandırılmış olsa da söz konusu para cezalarının, niteliği bakımından hukuka aykırılığı cezalandırma ve tekrarından caydırma işlevleri ile etkisi bakımından, finansal ve teşebbüs itibarı üzerindeki sonuçlarının cezai niteliği ortaya koyduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla Sözleşme ile beraber Anayasamızın 36. maddesinde de güvence altına alınmış olan adil yargılanma hakkının izdüşümleri kapsamında savunma hakkının, gerekçeli karar elde etme hakkının, silahların eşitliği ilkesi gibi güvencelerin Kurul nezdindeki süreçlerde de gözetilmesi gerekmektedir.
Söz konusu yargılanma hakkı, önaraştırma ve soruşturma süreçlerinde hem iddia makamının hem de savunma makamının diğer tarafın ileri sürdüğü görüş ve delilleri öğrenme ve bunlara cevap vermesini kapsar. Bunun doğal bir sonucu olarak, savunma makamının toplanmış olan lehine ve aleyhine tüm delillere erişebilmesi gerekir ki – dosyaya erişim hakkının da gündeme geldiği bu noktada – karar mercinin dikkatini, iddia makamının yeterince önem atfetmediğini düşündüğü delillere çekebilsin. Bu bakımdan, delillerin hukuka aykırılığa mı yoksa tersi bir duruma mı işaret ettiğine karar verecek olan Kurul’dur. Dolayısıyla delilleri serbestçe değerlendirme yetkisine sahip Kurul’un teşebbüsün lehine ve aleyhine olan tüm delillere erişebilmesi Kurul kararının maddi fiillere uygun şekilde gerekçelendirilmesi bakımından elzemdir. Takip eden adımda ise bu delillerin Kurul kararında açıkça ortaya konması, hükmün dayandırıldığı ve dayandırılmadığı delillerin sebepleri ile beraber açıklanması gerekmektedir. Bu bakımdan Kurul’un gerekçeli kararında maddi fiilin, ortaya konan tüm delillerin değerlendirilmesi suretiyle işlemin hukuksal nedenine bağlanması gerekir.
Böylelikle, Kurul kararından etkilenenler bakımından maddi fiil ile hüküm arasındaki ilişkinin ortaya konması, gerekçenin doğruluğunun denetimi ve dolayısıyla da hukuka uygunluk ve adalet hislerinin tatmin edilmesi mümkün olur. Bunu takip eden süreçte ise Kurul kararının temyiz edilmesi aşamasında, gerek İdare Mahkemelerinin gerekse İstinaf ve Danıştay’ın yapacağı incelemelerde hâkimlerin vereceği kararların istikrar ve isabetine hizmet eder. Kurul kararının hangi gerekçelerle, hangi tür delillere ve vakıalara dayandığının açıkça ortaya konması mahkemeler nezdinde yürütülen süreçlerde de hem etkili bir hukukilik denetiminin hem de hakkaniyete ulaşmanın geçiş kapısıdır. Bahsettiğimiz çerçevede gerekçelendirilen bir Kurul kararı, hukuka uygun olmaması halinde iptal edilebilmesi; isabetli olması halinde de davanın reddedebilmesi bakımından hâkimlere inceleme ve dayanak malzemesi sağlar. Bu itibarla temyiz mercine, verilen hükmün ortaya konan delillere uygun olup olmadığını değerlendirme imkânı verilerek Kurul kararına dayanak olmayan lehe delillerin temyize dayanak olmasının önü açılmış olur.
Söylediklerimiz ışığında, teşebbüsler karşısında Kurul’un konumlandırılış şeklinden bahsi geçen süreçlerin işleyişine kadar birçok açıdan ceza yargılamasına yaklaşan bu atmosferde, terazinin diğer kefesini ceza usul prensipleri ile desteklemek gerektiği açıktır. Bunları belirttikten sonra, Yargıtay Ceza Dairesinin 9 Haziran 2020 tarihli güncel bir kararında gayet isabetli şekilde bozmaya dayanak gösterilen şu ifadelere yer vermekte fayda görüyoruz:
“Anayasa’nın 141. maddesinin 3. fıkrası ile 5271 sayılı CMK’nın 34/1 ve 230. maddeleri gereğince hükmün gerekçe bölümünde, sanığın lehindeki ve aleyhindeki delillerin belirtilmesi, tüm delillerin ayrı ayrı tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilenlerin belirlenmesi, hangi delile hangi nedenlerle üstünlük tanındığının belirtilmesi, delillerle ulaşılan kanıya göre sanığın sabit kabul edilen fiilleri açıklanarak bunun nitelendirilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun saptanması gerektiği gözetilmeden, yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması…”[4]
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 52. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde de ışık tutulan ‘gerekçe ve kararın hukuki dayanağı’nı içerme mecburiyetinin esasen, ceza usul prensiplerinden Anayasa’ya, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nden hukukun genel ilkelerine kadar iç içe geçmiş bu parçaların meydana getirdiği terazinin hassas dengesi olduğunu söylemek abartılı olmayacaktır sanıyoruz. Dolayısıyla rekabet hukuku bağlamında, hem tarafların hem de karar mercilerinin adalet duygusunu tatmin etmek hem de önaraştırmadan temyize uzanan bütün basamakların hukuka uygun ve hakkaniyetli biçimde adımlandığından emin olmak amacıyla Kurulu kararlarının bahsi geçen Yargıtay kararına uygun şekilde gerekçelendirilmesi son derece önemlidir.
[1] Lilly France v. Fransa, no. 53892/00, 29 Mayıs 2001; Dubus S.A. v. Fransa, no. 5242/04, 11 Haziran 2009; ve Menarini Diagnostics S.r.l. v. İtalya, no. 43509/08, 27 Eylül 2011.
[2] Engel and Others v. Netherlands, nos. 100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, 8 Haziran 1976.
[3] Produkcija Plus storitveno podjetje d.o.o. v. Slovenya, no. 47072/15, 23 Ocak 2019, para. 39-47. Ayrıca bkz. Grande Stevens v. İtalya, no. 18640/10, 07 Temmuz 2014, para. 94-101; Menarini Diagnostics S.r.l. v. İtalya.
[4] 2019/6508 esas ve 2020/2642 karar numaralı Yargıtay 20. Ceza Dairesi Kararı.
