Şahin Ardıyok & Armanç Canbeyli & Aysu Tanoğlu
“Gelişim, değişimdir. Mükemmeliyet ise sık sık değişimdir.”
Sir Winston Churchill
Birleşme ve devralma işlemleri, küresel ekonominin gelişimi açısından önemli bir işleve sahip. Maddi kaynaklar ve yatırım gücü ile teknik uzmanlık ve sektör tecrübelerini bir araya getiren bu işlemler sayesinde şirketler; faaliyet alanlarını genişletebilir, birbirini tamamlayan yeni işkollarına yatırım yapabilir ve oluşturdukları sinerji ile etkinlik çeşitli etkinlik kazanımları elde edebilir. İnovasyon ve AR-GE faaliyetleri için de zemin hazırlayabilen bu işlemler, henüz kuruluş aşamasında olan şirketlerin büyümesi için kullanılabileceği gibi sektör lideri teşebbüslerin etki alanlarını genişletmesi veya geleneksel ticaret anlayışı ile yönetilen şirketlerinin kurumsal bir yapı içerisine dahil edilerek rekabet güçlerinin artırılması için de kullanılabilmektedir.
Ekonominin ve küresel ticaretin gelişimi açısından kritik rol oynayan birleşme ve devralma işlemleri, rekabet hukuku açısından da önemli bir gündem teşkil etmektedir. Rekabet ihlallerinin geriye dönük incelenmesini içeren soruşturma süreçlerinden (ex-post denetim) farklı bir yapıya sahip olan birleşme ve devralmaların kontrolü rejimi kapsamında, ilgili işlem henüz hayata geçirilmeden rekabet otoritesinin önüne getirilmekte ve olası etkileri üzerinden rekabetçi değerlendirmeye tabi tutulmaktadır (ex-ante denetim). Piyasaların rekabetçi yapısının muhafaza edilmesi açısından oldukça önemli olan bu denetim, rekabet otoriteleri açısından önemli bir iş yükü oluşturmakta ve kaynak tahsisi gerektirmektedir. Yalnızca ülkemizde dahi her yıl yüzlerce işlemin gerçekleştirildiğini göz önünde bulundurduğumuzda, sistemin etkin işlemesini sağlamak için denetime tabi olacak işlemlerin belirli kriterlere bağlanması gerekmiş ve ciro eşikleri olarak adlandırılan uygulama bu şekilde benimsenmiştir.
Bahse konu ciro eşikleri ile benimsenen temel amaç, belirli bir ekonomik güce sahip şirketler tarafından gerçekleştirilen işlemlerin tespit edilmesi ve izne tabi tutulmasıdır. Bu tür bir sistemin etkin şekilde işlemesi ise ciro eşiklerinin ne kadar isabetli belirlendiğine bağlıdır. Eğer olması gerekenden yüksek bir eşik belirlenmişse, bu durumda rekabet otoritesi yoğunlaşma içeren veya etkin rekabeti olumsuz etkileyen birtakım işlemleri gözden kaçırabilecek ve bu işlemler izin yükümlülüğüne tabi olmayacaktır. Öte yandan, ciro eşiklerinin olması gerekenden düşük belirlenmesi durumunda ise etkin rekabet üzerinde gerçek anlamda önemli bir etkisi bulunmayan irili ufaklı pek çok işlem izne tabi tutulmuş olacak ve bu durum rekabet otoritesinin iş yükünü ve işlem taraflarının kapanış süresini ve bunun için üstlendikleri maliyetleri önemli ölçüde artıracaktır. Dolayısıyla hem kamu kaynaklarının etkin kullanılması hem de faydalı bir denetim sistemi geliştirilebilmesi için eşiklerin isabetli biçimde belirmemesi gerekmektedir.
Ciro eşikleri ile ilgili dikkat edilmesi gereken bir diğer unsur ise bunların esasında birer ekonomik değer oldukları ve ekonomi düzeninde yaşanan gelişmelerden etkilenebildikleridir. Ciro eşikleri, belirlendikleri dönemin ekonomik yapısı içerisinde belirli bir değeri ifade etmektedir. Ancak, ekonomide yaşanan gelişmeler, döviz kurlarındaki dalgalanmalar, enflasyon ve alım gücünün düşmesi gibi faktörler, hayatın tüm alanlarını etkilediği gibi ciro eşiklerini de etkilemektedir. Bir başka deyişle, eşik olarak belirlenen rakam sabit kalmakta fakat bu rakamın ekonomi içerisinde ifade ettiği değer gittikçe azalmaktadır. Eşiklerin değeri azaldıkça daha çok işlem bu kriteri sağlamakta ve Kurul’un iznine tabi olmaktadır. Özellikle son yıllarda hız kazanan ekonomik gelişmeleri bu açıdan incelediğimizde, on yılı aşkın süredir uygulamada olan ciro eşiklerinin acilen yükseltilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Kurul’un iş yükünün kontrol edilebilmesi, yatırımların kolaylaştırılması ve etkin rekabet üzerinde kayda değer etki üretebilecek işlemlerin incelenmesine daha fazla kaynak tahsis edilebilmesi açısından faydalı bulduğumuz bu revizyon ihtiyacının altında yatan hukuki ve ekonomik gerekçeler, aşağıda detayları ile ele alınmaktadır.
Ülkemizde uygulanan ciro eşikleri
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) 7. maddesi, etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak birleşme ve devralma işlemlerini yasaklamaktadır. Hangi işlemlerin Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) iznine tabi olduğuna ilişkin detaylar ise ikincil mevzuat ile netleştirilmektedir.
İkincil mevzuat bakımından 2010 yılına geldiğimizde değerlendirme kriterinde köklü bir değişiklik yapılmış ve pazar payı kriteri kaldırılmıştır. Aynı değişiklik kapsamında ciro eşikleri de güncellenmiş ve değişen koşullara uygun şekilde yükseltilen eşikler 01.01.2011 tarihi itibariyle 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (“2010/4 sayılı Tebliğ”) kapsamında yürürlüğe girmiştir.
2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesi, birleşme ve devralma işlemleri için iki farklı ciro eşiği öngörmektedir. Bu kapsamda, bir işlemin Kurul’un iznine tabi olabilmesi için, aşağıda sayılan ciro eşiklerinden yalnızca birini geçmesi yeterlidir;
- İşlem taraflarının Türkiye cirolarının toplamının 100 milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı 30 milyon TL’yi aşması gerekmektedir VEYA
- Devre konu varlık ya da faaliyetin Türkiye cirosunun 30 milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun 500 milyon TL’yi aşması.
Cirolar hesaplanırken, yalnızca işleme doğrudan taraf olan kişi veya şirketlerin değil, bunların ait oldukları ekonomik bütünlüğün tamamının ciroları esas alınmaktadır.
Döviz kurundaki değişimin ciro eşikleri üzerindeki etkisi
Bilindiği üzere, İlgili Teşebbüs, Ciro, Yan Sınırlamalar Kılavuzu’nun 24. paragrafına göre, bir teşebbüsün döviz cinsinden hesaplanan yıllık cirosu TL’ye dönüştürülürken, cironun gerçekleştiği mali yıldaki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru ortalaması göz önüne alınmaktadır. Bir başka değişle, yabancı yatırımcılar başta olmak üzere döviz üzerinden gelir elde eden teşebbüsler, ciro eşiklerini geçip geçmediklerini değerlendirirken gelirlerini belirli bir kur değer üzerinden TL’ye çevirmektedir. Dolayısıyla, ciro eşiklerinin kâğıt üzerindeki rakamsal görüntüleri kadar önemli olan bir diğer parametre de bunların döviz cinsinden karşılıklarıdır. Eşiklerin esas değerini anlamamıza yardımcı olacak bu karşılıkların zaman içerisindeki değişimini gözlemleyebilmek amacıyla, aşağıda 2011 – 2021 (26.12.2021 tarihi itibariyle) yılları için Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası ABD Doları ve Avro ortalama alış kurlarına yer verilmektedir.
2010 yılı için ortalama olarak 1 ABD Doları = 1,50 TL, 1 Avro = 1,99 TL olarak hesaplanmakta iken, 2021 yılında ortalama alış kuru 1 Avro = 10,47 TL ve 1 Amerikan Doları = 8,89 TL’dir.
Döviz kurlarında yaşanan artışa bağlı olarak ise 2010/4 sayılı Tebliğ’de yer alan 30 milyon TL, 100 milyon TL ve 500 milyon TL ciro eşiklerinin döviz cinsinden hesaplanacak karşılıkları da azalmaktadır. Özellikle yabancılık unsuru bulunan işlemler bakımından 2021 yılı itibariyle döviz girdisi bulunan bir teşebbüsün Türkiye cirosunun kolaylıkla 3,4 milyon ABD Doları’nı veya 2,88 milyon Avro’yu, dünya cirosunun ise 56,61 milyon ABD Doları’nı veya 48 milyon Avro’yu geçeceği düşünülebilecektir. 2010 – 2021 yılları arasındaki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası ortalama ABD Doları ve Avro alış değerine göre hesaplanan ciro eşiklerine aşağıda yer verilmektedir.
Ciro değerlerindeki azalmanın Rekabet Kurumu’nun iş yükü üzerindeki etkileri
Döviz kurundaki artış sonucunda ciro eşiklerinin kolayca aşılabilir hale gelmesinin en önemli sonuçlarından biri Rekabet Kurumu’nun iş yükünün artmasıdır. Bu durumun en önemli göstergesi ise yıl bazında incelenen toplam dosya sayısı içerisinde birleşme ve devralma izin başvurularının yüzdesel oranındaki artıştır. Nitekim bu oran 2010 yılında %32 iken, 2021 yılının ilk 6 ayı için açıklanan veriler üzerinden %66 olarak hesaplanmaktadır. 2010 – 2021 yılları arasında Rekabet Kurumu nezdinde incelenen bildirim sayısının toplam dosya sayısı içerisindeki yüzdesel oranına aşağıda yer verilmektedir.
Ciro eşiklerinin yükseltilmesine ilişkin Avrupa’dan örnekler
Yukarıda ciro eşiklerinin yükseltilmesi yönündeki ihtiyaca ilişkin ülkemize ait ekonomik verilerini esas alarak değerlendirmeler yaptık. Fakat birleşme ve devralma izin başvuruları için uygulanan ciro eşiklerinin revize edilmesi yalnızca ülkemize has bir ihtiyaç değildir. Bu kapsamda, rekabet hukuku uygulamaları açısından önem arz eden ve mehaz niteliği taşıyan bazı Avrupa ülkeleri de yakın geçmişte benzer uyarlamalarda bulunmuşlardır.
Bu durumun en belirgin örneklerinden biri Almanya’dır. Yakın zamanda Alman birleşme devralma kontrol rejiminde yer alan yurtiçi ciro eşikleri değişikliğe uğramış, 25 milyon Avro ciro eşiği 50 milyon Avro’ya, 5 milyon Avro ciro eşiği ise 17,5 milyon Avro’ya yükseltilmiştir[1]. Dünya cirosu bakımından geçerli olan 500 milyon Avro eşiği ise aynı kalmıştır. Değişiklik öncesi eşikler uluslararası düzeyde düşük kabul edilmekle birlikte, esas bakımından problemli olmayan birçok işlemin bildirilmesine neden olduğu ifade edilmiştir[2]. İlgili değişikliğin amacı, Alman Rekabet Otoritesi’ne yapılacak bildirim sayısının %25-30 bandında düşürülmesi ve otoritenin rekabetçi endişelere sahip işlemlere daha fazla dikkat ayırabilmesi; teşebbüslerin ise endişe yaratmayan işlemlerin bildirimi için zaman ve kaynak ayırmasının azaltılması olarak ifade edilmektedir[3].
Alman rekabet rejimindeki söz konusu değişiklik ile ciro eşiklerinin arttırılmasının yanı sıra, birleşme ve devralmalara ilişkin geçerli de minimis uygulamasının da kapsamı genişletilmektedir. Söz konusu uygulama ile bir önceki takvim yılındaki yurtiçi pazar hacmi değer bazında 15 milyon Avro’dan düşük olan pazarları ilgilendiren işlemler bildirimden muaf tutulurken bu eşik 20 milyon Avro’ya yükseltilmiştir. Bu değişlik sayesinde küçük ve orta büyüklükteki işletmelerin gelişim fırsatlarını arttıracağı ve yine Alman Rekabet Otoritesi’nin ekonominin bütünü bakımından daha büyük önem arz eden işlemlere yoğunlaşabileceği ifade edilmektedir[4].
Yine Avrupa’dan başka bir örneğe baktığımızda 01.01.2022 tarihi itibariyle, Avusturya Rekabet Otoritesi tarafından bildirim sayısını %40 azaltabilmek amacıyla ek bir ciro eşiği düzenlemesinin yürürlüğe gireceği görülmektedir[5]. İlgili değişikliğe göre, halihazırda yürürlükte bulunan eşiklere ek olarak en az iki işlem tarafının Avusturya cirosunun 1 milyon Avro’yu geçmesi şartı aranacaktır. İngiltere’nin rekabet otoritesi olan Competition and Markets Authority ise eşiklerin yükseltilmesine ilişkin teklifini kamu görüşüne açmıştır[6].
Okyanusun diğer kıyısına geldiğimizde ise ABD’de uygulanan ciro eşiklerinde 2020 yılından 2021 yılına geçişte herhangi bir değişim gözlemlenmiştir[7]. Bu durumun, eşiklerin revize edilmesi yönünde ekonomik bir ihtiyacın doğmadığına işaret ettiği kanaatindeyiz. Nitekim ABD Doları’nın Avro ve Sterlin gibi yatırım ilişkilerinde esas alınan para birimleri ile olan kur değişimini incelediğimizde, bu değerlendirtmemizi destekleyen bir görünüm ile karşılaşmaktayız. ABD Doları – Avro ve ABD Doları – Sterlin pariteleri yıllar içerisinde önemsiz sayılabilecek oranlarda değiştiğinden, ciro eşiklerinin sabit kalabilmesi daha normal karşılanabilmektedir. Aşağıda 2010-2021 yılları arasındaki Avro/ ABD Doları ve Sterlin/ ABD Doları paritesine yer verilmektedir:
Değerlendirme
Tüm bu açıklamalar kapsamında belirtmek iteriz ki, mesleki eforunun önemli bir bölümünü rekabet hukuku ile şirket birleşme ve devralmalarına kanalize eden hukukçular olarak özellikle 2018 yılı sonrasındaki gelişmeler neticesinde ciro eşiklerinin yükseltilmesi yönünde bir ihtiyaç hissetmekteyiz. Bu durum, nominal olarak sabit kalan ciro eşiklerinin ekonomi içerisinde ifade ettiği değerin düşmüş ve izin yükümlülüğü kriterlerin azalmış olmasıdır. Bu durum, Rekabet Krurumu’nun iş yükünü arttırdığı gibi kamu kaynaklarının etkin kullanımını güçleştirmekte ve etkin rekabete etki edebilecek asıl işlemlere tahsis edilebilecek eforun etkisi düşük işlemlere kaydırılmasına neden olmaktadır.
Özellikle yabancı yatırımcıları içeren işlemler açısından daha da belirginlik kazanan bu durum, Türkiye’nin yatırım ortamı üzerinde de olumsuz bir etki oluşturmaktadır. Tüm bu etkiler ise ciro eşiklerinin makul ve güncel ekonomik koşullara uygun bir düzeye yükseltilmesi ile giderilebilecektir.
Ciro eşiklerini yükseltmek yönündeki yaklaşım, 4054 sayılı Kanun üzerinde 2020 yılında gerçekleştirilen kapsamlı değişikliğin amaç ve gerekçesi ile de uyuşmaktadır. Bahse konu revizyonun gerekçesini incelediğimizde, inovasyon ve AR-GE’nin desteklenmesi ile yüksek verimlilik idealleri çerçevesinde yatırımlara elverişli, öngörülebilir bir ortam sağlanmasının hedeflendiğini görmekteyiz[8]. Yapıcı ve faydalı bulduğumuz bu yaklaşımın, birleşme ve devralma rejimi açısından da uygulanmasının isabetli olacağı kanaatindeyiz.
[1]Bkz.https://www.bundeskartellamt.de/EN/Mergercontrol/mergercontrol_node.html;jsessionid=2762EE6A108090EA404548868B51E638.2_cid378#doc3600240bodyText2
[2] Falk Schoening, Johanna Brock-Wenzek, Florian von Schreitter, “”Less is more” – Germany eases merger control requirements”, 18.06.2021.
[3] Paulhac, Walser, Wise, “Revised German Merger Control Thresholds Will Lessen Regulatory Hurdles for Many Cross-Border Deals and Focus Greater Attention on Those with Competitive Implications”, Lexology, 20.06.2021
[4] Grünwald, Hackl, Oehm, “Germany: New Merger Control Rules With Significantly Increased Notification Thresholds”, Morrison Foerster, 14.06.2021.
[5] Michael Mayr (Michael Mayr EU and Austrian Competition Law), “Austria Introduces Significant Changes to its Competition Law”, Wolters Kluwer, September 20, 2021
[6]https://www.traverssmith.com/knowledge/knowledge-container/uk-merger-control-and-markets-reform-where-next/
[7] https://www.jonesday.com/en/insights/2021/02/us-merger-notification-threshold-falls
[8] 24 Haziran 2020 tarih ve 31165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Kanun’un gerekçesi.
