24 Haziran 2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (Yeni Rekabet Kanunu) önemli değişiklikler yapılmıştı. Bu kapsamda, AB rekabet hukuku uygulamalarından aşina olduğumuz birçok kurumun uzunca sayılabilecek bir çalışma sonrası Türk rekabet hukuku rejimine dahil edildiğini gördük. Bu doğrultuda, Türkiye’deki rekabet hukuku uygulamasına getirilen yeniliklerden birisi de 1/2003 sayılı Avrupa Birliği Konsey Tüzüğü’nün 9. maddesi kapsamında düzenlenen taahhüt uygulamasıydı.
Yeni Rekabet Kanunun 43(3). maddesi, taahhüt sürecine ilişkin usul ve esasların Kurul tarafından çıkarılacak olan tebliğ ile düzenleneceğini hükme bağlıyor. Bununla birlikte, Kanun değişikliklerinin yürürlüğe girmesiyle birçok firma, ikincil mevzuat henüz yayınlanmamışken taahhüt başvurularında bulunmuş ve ilgili süreçleri başlatmıştı. Tüm bu başvurular, özellikle taahhüt mekanizmasının usul kurallarına ilişkin tartışmalar doğurmakta ve uygulamaya yönelik sinyaller vermekteydi. Nitekim Kurul da ikincil mevzuat hazırlıklarını tamamlamadan 5 Kasım 2020 tarihinde ilk taahhüt kararını (gümrüklü geçici depolama hizmeti veren teşebbüslere ilişkin yürüttüğü soruşturma[1]) vermişti. İlaveten, 23.11.2020 tarihinde yayınlanan Arslan Nakliyat kararında[2] da taahhüt sürecinin zaman yönünden uygulanması bakımından Kurul’un pozisyonu ortaya konmuştu.
İkincil mevzuat yokluğunda ortaya çıkan hukuki belirsizliklerin giderilmesine yönelik ilk adım 27.11.2020 tarihinde Rekabet Kurumunun resmî internet sitesinde yayınlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ Taslağı’nın (Tebliğ Taslağı veya Taslak Tebliğ) kamuoyu görüşüne sunulmasıyla atılmış oldu.
Taslak Tebliğ Neler Getiriyor?
Taslak Tebliğ, konu bakımından üç husus düzenliyor: (1) Kapsam, (2) Usul Kuralları ve (3) Kurul’un Değerlendirme Esasları
Tebliğ Taslağı’nın “kapsam” başlıklı 2. maddesinde Kanun hükmüne paralel olarak “açık ve ağır ihlaller”in taahhüt uygulaması kapsamının dışında tutulduğunu görüyoruz. Tebliğ Taslağı’nın “Tanımlar” başlıklı 4.maddesinde ise taahhüt uygulaması dışında bırakılan sınırlı sayıdaki açık ve ağır ihlallerin şunlar olduğu belirtiliyor:
- Rakipler arasında fiyat tespiti,
- Bölge veya müşteri paylaşımı
- Arz miktarının kısıtlanması
Her ne kadar Rekabet Kanununun 43. maddesinde söz konusu kısıtlamaların sınırlı olarak sayılmadığı yorumuna müsait bir lafzî kurgu olsa da De Minimis Taslak Tebliği ile benzer şekilde taahhüt mekanizması bakımından da açık ve ağır ihlal kavramının içeriğinin yukarıda sayılı yatay ihlallerle sınırlı olarak doldurulduğu görülüyor. Tersten okuma ile sayılan yatay ihlaller dışında taahhüt mekanizmasını işletebilmek için herhangi bir teorik engelin bulunmadığı sonucu çıkarılabilir.
Taahhüt Süreci Nasıl Başlatılacak?
Taslak Tebliğ düzenlemelerine göre taahhüt süreci doğrudan Kurum’a iletilmesi gereken yazılı bir taahhüt sunma talebi ile başlıyor.
Hakkında bir inceleme (önaraştırma veya soruşturma) yürütülen teşebbüslerin, “soruşturma bildiriminin tebliğinden itibaren üç ay içinde” yazılı taleplerini Kurum’a iletmeleri gerekiyor. Söz konusu taahhüt sürecini başlatma talebinin hukukî niteliği tam olarak belli olmasa da “taahhüt sunma” adımının öncesinde tamamlanması gereken görüşme aşamasının varlığından hareketle, burada ifade edilen talebin, içerik olarak detaylandırılmış bir taahhüt seti içermesi gerekmediği değerlendirilmektedir. Bu kapsamda, ilk aşamada yalnızca “taahhüt sürecinin başlatılmasına yönelik bir talep yazısının” Kurum nezdinde kayıt altına aldırılması sürecin başlaması açısından yeterli olacak gibi duruyor.
Rekabet Kanununun 43(3). maddesinde önaraştırma veya soruşturma sürecinde taahhüt sunulabileceği düzenlenerek taahhüt sürecinin başlatılmasına yönelik bir sınırlama getirilmediğini görüyoruz. Bununla birlikte Taslak Tebliğ, bu süreyi ikincil mevzuat yoluyla sınırlandırarak taahhüt sürecinin başlatılmasına yönelik teşebbüs kararının en geç soruşturma bildiriminin tebliğinden itibaren 3 ay ile verilmesi gerektiğini düzenliyor. Kanun hükmünün zaman yönünden kapsamının ikincil mevzuat ile sınırlandırılması hususunun Tebliğ’in nihaî hale getirilmesi sürecinde tartışılacağını düşünüyoruz.
Söz konusu süre kısıtlamasının, uygulamada soruşturma süreci ile taahhüt sürecini aynı anda yürütmeye çalışan uzman heyetlerin karşılaştığı zorluklardan kaynaklandığı düşünülebilir. Bununla birlikte Yasa Koyucunun abesle iştigal etmeyeceği gerçeğinden hareketle konunun mevzuat yapma tekniği ve normlar hiyerarşisi yönünden yeniden değerlendirilmesi gerektiği görülüyor. Kaldı ki söz konusu süre kısıtlamasının devam eden soruşturmalar bakımından da sorun yaratabileceğini dikkate alan Rekabet Kurumu, Tebliğ yürürlüğe girdiği tarih itibarı ile devam eden soruşturmalarda soruşturma bildiriminin tebliğinden itibaren 3 ay geçmiş ise bu süre şartının uygulanmayacağı ve bu tür soruşturmalarda son (üçüncü) yazılı savunma sürelerinin bitimine kadar taraflara taahhüt sunma talebinde bulunma imkânı tanınacağı Taslak Tebliğ’de düzenleniyor. Bu noktada, Kurul’un Arslan Nakliyat kararında da açıkladığı soruşturmanın, esasen üçüncü yazılı savunma ile sona erdiği yönündeki görüşünün ayrıca tartışma konusu olduğunu belirtmek gerekir.
Rekabet Kurumu incelemesine konu teşebbüslerin bu süreye ilişkin bir esneklik talep etme imkânları bulunmuyor. Bununla birlikte, (i) rekabet sorunlarının yeterli açıklıkta ortaya konamamış olması ve (ii) daha detaylı araştırmaya ihtiyaç duyulması halinde taahhüt görüşmelerinin başlatılması Rekabet Kurulu kararıyla ertelenebiliyor. Bu ertelemenin bir sınırı ise Taslak Tebliğ’de bulunmuyor. Bazı soruşturmalarda yalnızca soruşturma açıldığına ilişkin bilgilendirmenin yapıldığı soruşturma bildirimlerinin söz konusu olduğu düşünüldüğünde bu düzenlemenin haklı bir endişeye dayandığı ifade edilmelidir. Bununla birlikte, böyle bir soruşturma bildirimi söz konusu olduğunda incelemeye konu teşebbüslerin taahhüt sürecini başlatma kararları bakımından ne kadar sağlıklı değerlendirme yapabilecekleri konusu belirsiz.
Taahhüt Görüşmeleri Nasıl İlerleyecek?
Taahhüt sunma talebinin alınmasıyla, Kurum tarafından Avrupa Komisyonu uygulamalarında “state of play meetings”[3] olarak adlandırılan sürece benzer “taahhüt görüşmeleri” başlatılıyor. Bu görüşmeler yazılı dilekçeler ile ilerletilebileceği gibi sözlü olarak da ilerletilebilir. Son dönemde çevrimiçi sözlü savunma toplantılarının da yaygınlaştığı düşünüldüğünde taahhüt görüşmelerinin de çevrimiçi dijital ortamlarda yapılabilmesinin önünde bir engel olmadığı düşünülüyor.
Görüşmelerin başında taahhüt sunan taraflara rekabet sorunları ile ilgili açıklamaların yapılacağı ve tüm ilgili bilgi ve belgelerin teşebbüslere sunulacağı açıkça düzenleniyor. Bununla birlikte, taahhüt görüşmeleri başladığı esnada soruşturma bildirimi taraflara tebliğ edilmişse ilgili bilgi ve belgelerin taraflara ayrıca sunulmayabileceği düzenleniyor.
Taahhüt görüşmelerinin kapsamına, toplantı sayısına, toplantı sürelerine vb. konulara ilişkin herhangi bir düzenleme Taslak Tebliğ’de öngörülmüyor.
Taahhüt Metni Neler İçerecek?
Taahhüt görüşmeleri sonucunda taahhüt sunmaya karar veren tarafların, Kurum’un görüşmeler esnasında belirleyeceği zamana uyarak (i) taahhüt metnini (ii) taahhüt metninin ticari sırlardan ve gizli bilgilerden arındırılmış bir nüshasını ve (iii) bir özetini Kurum’a sunmaları gerekiyor.
Taahhüt görüşmelerinin akabinde taahhüt metninin sunulmasına yönelik olarak teşebbüslere tanınacak süre, Kurumca belirleniyor. Bu noktada, Taslak Tebliğ’de Kurum-Kurul ayrımının bilinçli kullanıldığı varsayımıyla söz konusu sürenin esasen dosyada görevli uzman heyetin kararıyla belirleneceği sonucuna ulaşabiliriz. Bu sürenin, (i) Kurum tarafından yürütülen incelemenin hangi aşamada olduğuna ve (ii) sunulacak taahhüdün kapsamına bağlı olarak verileceği öngörülüyor.
Taslak Tebliğ’de taahhüt metninin sunulan taahhüdü açık bir şekilde içermesi gerektiği düzenleniyor. Bu yönüyle, alternatif veya terditli taahhütler içeren taahhüt metinlerinin Rekabet Kurulu tarafından kabul edilmeyeceği açıkça ifade ediliyor.
Sunulan taahhüdün şikâyetçi veya üçüncü kişilerle anlaşma sağlanmasını gerektirmesi halinde metnin bu anlaşmayı göstermesi gerekiyor.
Davranışsal ve yapısal taahhütler bakımından Taslak Tebliğ’de bir ayrım yapılmıyor. Bu kapsamda bu taahhütler tek başlarına veya birlikte sunulabiliyor.
Sunulan Taahhütler Kurul Tarafından Nasıl Değerlendirilecek?
Tebliğ Taslağı, taahhüdün sunulmasının ardından Kurul’un taahhüt değerlendirmesi yapacağını düzenliyor. Bu noktada Kurul taahhüde konu olan anlaşma, karar veya uygulamanın açık ve ağır ihlal niteliğinde olup olmadığını, rekabet sorunlarını giderip gidermediğini ve gerekli gördüğü diğer hususları değerlendirecek.
Bu noktada zaman yönünden uygulama, açık ve ağır ihlal tespiti ile taahhütlerin rekabet sorunlarını giderip gidermediği hususlarının değerlendirilmesine ilave “gerekli gördüğü diğer hususlar” ifadesinin uygulamasının içeriği halihazırda belirsizliğini koruyor.
Kurul’un sunulan taahhüdü uygun bulması halinde verebileceği 3 karar düzenleniyor:
- (Önaraştırmada) Taahhüdü ilgili taraf açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmaması kararı
- (Soruşturmada) Taahhüdü ilgili taraf açısından bağlayıcı hale getirerek açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesi kararı
- Taahhüt hakkında şikâyetçinin ve üçüncü kişilerin görüşlerinin alınması kararı (Market Test)
Kurul, yapacağı değerlendirme sonucunda taahhüdü uygun bulmaz ise;
- Bir kereye mahsus olmak üzere, taraflara Kurul’un belirleyeceği süreye uyarak taahhütte değişiklik yapabilmelerine veya
- Taahhüt sürecinin sonlandırılmasına karar verebiliyor.
Kurul’un taraflara revizyon imkanı verme hususundaki kararı tamamen Kurul’un takdirinde. Bu nedenle Kurul, bu imkanı tanımadan da taahhüt sürecinin sonlandırılmasına karar verebilir.
Taahhüt sürecinin sonlandırılması halinde taraflar, tekrar taahhüt sunma talebinde bulunamıyor. O yüzden tarafların, oldukça kısa bir süre içinde taahhüt imkanlarını iyi değerlendirmeleri ve planlamalarını iyi kurgulamaları gerekiyor. Tabi bu durumun, Kurum tarafında rekabet sorunlarının açıkça ortaya konabilmesi noktasında yoğun bir mesaiyi zorunlu kıldığı da söylenebilir. Aksi takdirde, birkaç sayfalık soruşturma bildirimleri veya rekabet sorunlarının ancak soruşturma raporunda anlaşılabildiği dosyalarda önemli hak kayıplarının gündeme gelebileceği düşünülüyor.
Pazar Testi (Market Test) Nasıl Yapılır?
Öncelikle belirtmek gerekir ki Taslak Tebliğ’e göre “Pazar Testi”, taahhüt kararı verilebilmesi için tüketilmesi gereken zorunlu bir usulî adım değil. Ancak Kurul’un “pazar testi” kararı verebilmesi için taahhüt görüşmeleri sonucu sunulan taahhüt metnini uygun bulması veya en azından potansiyel olarak uygulanabilir bulması gerekiyor.
Pazar testi sonrası Kurul, taahhüde ilişkin “uygun bulma” yönündeki ilk değerlendirmesini tekrar gözden geçirip öyle nihaî kararını verecek. Kurul’un görüşünü değiştirip sunulan taahhütleri yeterli bulmaması halinde ilgili taraflara bir kereye mahsus olmak üzere revizyon imkanı sunması mümkündür. Bununla birlikte, söz konusu imkanın verilip verilmeyeceği de tamamen Kurul’un takdirinde olup Kurul, gerektiği gördüğü halde taahhüt sürecinin sonlandırılmasına karar verebilir.
Revizyon imkanı kullanıldıktan sonra Kurul’un tekrar pazar testine çıkabilmesi mümkündür.
Taahhüt kararlarının hukuki niteliği ve etkisi
Tebliğ Taslağı’nda Kurul’un taahhüdü bağlayıcı hale getiren kararlarının rekabet sorununu ortaya çıkaran anlaşmanın, kararın ya da uygulamanın ihlal olduğu veya olmadığı tespitini içermediği belirtiliyor. Diğer bir ifadeyle Kurul, taahhüt kararı aldığında ortada bir ihlâl kararı olmayacak ve soruşturma nihayete erdirilmeden kapatılacak. Bu durumun, özellikle taahhüt öncesi var olan ihlâller bakımından özel hukuk mahkemelerinde açılacak olan tazminat davalarında Kurul kararının nasıl sonuç doğuracağı, taahhüt kararlarının idarî denetimi gibi hususlar daha derin tartışmalara yol açacak gibi görünüyor.
Son olarak şunu tekrar belirtmekte fayda var: Kamuoyu görüşüne sunulan metin, bir taslak metin. Bu yönüyle herhangi bir bağlayıcılığı bulunmuyor. Bununla birlikte, özellikle usul yönünden Taslak Tebliğ’den başka bir kural bütünlüğü de henüz hukuk dünyasında varlık kazanmış değil. O nedenle Tebliğ, yayınlanana kadar uygulanacak kurallar yönünden önemli bir referans teşkil ediyor.
[1] Rekabet Kurulunun 24.07.2020 tarih ve 20-35/460-M sayılı kararı ile yürütülen soruşturma.
[2] Rekabet Kurulunun 28.07.2020 tarih ve 20-36/485-212 sayılı kararı.
[3] Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın 101 ve 102. Maddelerine ilişkin işlemlerin yürütülmesine yönelik en iyi uygulamalara ilişkin Komisyon Duyurusu’nun 119. Paragrafı (Commission notice on best practices for the conduct of proceedings concerning Articles 101 and 102 TFEU)
