Şahin Ardıyok & Selçukhan Ünekbaş
Geçtiğimiz Kasım ayında Avrupa Birliği Genel Mahkemesi (“Mahkeme”) tarafından verilen Google (Shopping) kararını bir önceki yazımızda, getirdiği yenilikçi zarar teorisi ve bu teorinin altında yatan hukuki gerekçeler kapsamında incelemiştik. Devam niteliğindeki bu yazımızda ise rekabet hukukunun en tartışmalı noktalarından biri haline gelen “mal vermenin reddi” (refusal to supply/deal), “vazgeçilmezlik” (indispensability) ve “zorunlu unsur doktrini” (essential facilities doctrine) kavramlarını karar bağlamında inceleyeceğiz. Özellikle dijital ekonomiye olan uygulanabilirlikleri son dönemde tartışma konusu olan bu hukuki kurumların Mahkeme’ce uygulanışının Avrupa Birliği rekabet hukuku içtihadı ile ne derecede örtüştüğünü ise bir sonraki yazımızda değerlendirmeye çalışacağız. Bu kapsamda yazımızda öncelikle belirtilen hukuki kavramların ne gibi durumlara karşılık geldiklerini açıklayacak (I), akabinde ise Mahkeme’nin Google (Shopping) kararında ulaştığı değerlendirmelere değineceğiz (II). İlerleyen günlerde yayımlayacağımız, yazı dizimizin üçüncü ve son kısmında ise, burada elde ettiğimiz çıkarımların yerleşik AB içtihadı karşısındaki durumunu kısaca özetlemeye yönelik bir inceleme gerçekleştireceğiz.
I. Arka Plan
Rekabet hukuku ve politikasının çıkışında olduğu gibi zorunlu unsur doktrini de Amerika Birleşik Devletleri antitrust hukuku kaynaklı bir hukuki kavram. ABD’de rekabete aykırı davranışları düzenleyen Sherman Yasası ile hemen hemen benzer tarihlere dayanan bu kavram, ilk olarak Yüksek Mahkeme tarafından, Terminal Railroad ve Otter Tail gibi davalarda demir yolları, köprüler ve enerji altyapıları gibi girdiler bağlamında geliştirildi.[1] Kısaca, kullanımı ilgili pazar veya pazarlarda rekabet edebilmek için zorunlu olan unsurlara erişimin sağlanmasını gerektiren doktrin, esasen birçok devletin anayasasında bulunan mülkiyet hakkı ve sözleşme serbestisine bir istisna teşkil ediyor.[2] Her ne kadar kökenleri eskilere dayansa da, zorunlu unsur doktrininin ABD’de yerleşik bir içtihat olduğunu söylemek zor. Zira çeşitli federal mahkemeler, nüfuzlu akademisyenler ve hatta Yüksek Mahkeme’nin kendisi dahi doktrinin kapsamını daraltmaya ve yer yer bu kavramı “rekabet hukuku sınırlarının dışına itmeye[3]” gayret etmekte.[4]
Avrupa Birliği rekabet hukuku uygulamasında ise zorunlu unsur doktrini, yukarıda bahsettiğimiz vazgeçilmezlik kavramıyla zenginleştirilerek ve özellikle mal vermenin reddi kaynaklı zarar teorileri bağlamında uygulanıyor. Bu kapsamda 1974 tarihli Commercial Solvents davasından beri süregelen bir dizi kararda Avrupa Komisyonu ve AB Mahkemeleri, zorunlu unsur doktrinini rafine etmekte.[5] Geçen süre boyunca ilaç, medya, enerji, telekomünikasyon ve teknoloji gibi sektörlerdeki teşebbüs davranışlarına uygulanan doktrinin son tartışıldığı noktayı ise Google (Shopping) kararı oluşturuyor.
Kısaca hatırlatmak gerekirse, AB rekabet hukukunda bir teşebbüsün, başka bir teşebbüs ile (bazen hatta çoğu zaman rakipleriyle) sözleşme yapmaya zorlanabilmesi için istisnai bir duruma işaret eden (exceptional circumstances), sıkı şartlar aranıyor. Adını aynı isimli karardan alan Bronner kriterleri kapsamında, paylaşılması istenen unsurun (örneğin yerel internet hizmeti sağlanması için zorunlu olan kablo altyapısı) ilgili piyasalarda rekabet edebilmek için vazgeçilmez nitelikte olması, hâkim durumda bulunan ve esasen sözleşme yapmayı reddeden teşebbüsün, bu ret kararının arkasında yatan objektif ve makul bir gerekçenin bulunmaması gerekiyor. Ayrıca vazgeçilmez nitelikte görülen unsurun, erişim isteyen rakiplerce bir benzerinin oluşturulamaması gerekiyor.[6] Ek olarak, sözleşme yapmanın reddedilmesi sonucu ilgili piyasalarda rekabetin tamamen ortadan kalkması ve nihayetinde tüketicilerin talep edebileceği yeni bir ürün veya hizmetin ortaya çıkışının engellenmesi gibi karşılanması oldukça zor kıstaslar aranıyor.[7] Peki, yerine getirilmesi bu kadar güç olan şartlar, Google (Shopping) soruşturmasında vuku bulmuş mu?
II. Genel Mahkeme, Google (Shopping) ve Zorunlu Unsur
Kararın detaylı bir analizine geçmeden önce hemen bir önceki alt başlığın sonundaki sorumuzu cevaplandıralım: Hayır! Zira Mahkeme’nin bulgularına göre mevcut dava, Bronner kriterlerinin aranmasını gerektirmiyor. Hatırlatmak gerekirse Komisyon, soruşturma süresince karşılaması zor Bronner kriterlerine yönelik bir inceleme yapmaktan kaçınmış, bunun yerine ayrı bir zarar teorisi olarak belirlediği (ve ilk yazımızda ele aldığımız) bir güç aktarımı (leveraging) iddiasına dayanmıştı. Aksine Google, Komisyon’un kararı kapsamında sonuç olarak arama motorunu rakiplerinin (fiyat karşılaştırmalı alışveriş hizmeti sağlayıcıları) erişimine açması gerekeceğini, başka bir deyişle rakipleriyle sözleşme yapmaya zorlanacağını savunmuştu. Böylece Google, Komisyon’dan, öncelikle Google arama motorunun ilgili piyasalarda rekabet edebilmek için vazgeçilmez (indispensable) olup olmadığını araştırmasını, eğer böyle bir vazgeçilmezlik varsa, Google’ın sözleşme yapmaması halinde bu pazarlarda rekabetin tamamen ortadan kalkıp kalkmadığını ve tüketicilerin talep ettikleri halde Google’ın reddi sonucu ulaşmaktan mahrum kaldığı bir hizmetin olup olmadığını belirlemesini talep ediyordu. Ayrıca Google, tüm bu şartların sağlanması halinde dahi sözleşme yapmayı reddetmesinin arkasında objektif gerekçelerin bulunduğunu dile getiriyordu.[8] Mahkeme, Google’ın tüm bu argümanlarını reddederken üç başlık üzerinden ilerlemeyi uygun görüyor: (i) zorunlu unsur-benzeri yapı, (ii) sözleşme yapmanın aktif/pasif reddi ve ayrımcılık, (iii) ilgili zorunlu unsur olan ürün veya hizmetin doğası. Biz de aşağıda tüm bu noktaları kısaca inceliyoruz.
II.1. Zorunlu Ama Aslında Değil: Zorunlu Unsur-Benzeri Yapı
Mahkeme öncelikle, yukarıda açıkladığımız zorunlu unsur ve vazgeçilmezlik prensiplerinden ayrılarak yeni bir kavram ortaya atma yolunu seçiyor: Zorunlu unsur-benzeri yapılar (quasi-essential facilities). Kararın 224 numaralı paragrafında bahsedilen bu kavramdan, zorunlu unsur-benzeri yapıların ilgili pazarda rekabet için vazgeçilmezlik teşkil etmeyen, ancak yine de rakipler tarafından alternatifleri oluşturulamayan yapılar olduğunu anlıyoruz.[9] Bu kapsamda Google arama motorunun rakiplerce bir benzerinin yaratılmasının oldukça zor veya imkânsız olduğunu belirten Mahkeme, aynı anda bu arama motorunun, ilgili pazarda rekabet etmek için vazgeçilmez olmadığını da kabul ediyor. Gerçekten de her ne kadar Google arama motoru kadar etkin olmasalar da DuckDuckGo ve Yandex gibi arama motorlarının varlığı bu argümanı destekleyici nitelikte. Mahkeme, aşağıda incelediğimiz diğer noktaların da ışığında, bu zorunlu unsura benzeyen ancak tam olarak da bu doktrini yansıtmayan durumu, Bronner kriterlerinin uygulanamayacağı yönünde yorumlamayı tercih ediyor.
II.2. Sözleşme Yapmanın Aktif/Pasif Reddi
Mahkeme tarafından getirilen ikinci yenilik içeren nokta, sözleşme yapmanın aktif olarak veya pasif olarak reddedilmesi noktasında yapılan sınıflandırma. Şöyle ki Mahkeme, mevcut olayda yer alan reddin, Bronner ve benzer diğer davalardaki durumdan farklılaştığını belirtiyor. Zira Bronner ve IMS Health gibi kararlarda söz konusu unsura erişim doğrudan reddedilirken, Google (Shopping) soruşturmasında böyle bir durumun mevcut olmadığı değerlendiriliyor. Aksine Google, rakip fiyat karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerinin arama motoruna erişmesine izin veriyor; ancak bu erişim, kendi hizmetiyle (Google Shopping) eşit olmayan şartlarda sağlanıyor. Bu noktada aslında Mahkeme, Bronner kıstaslarının ne zaman uygulanacağı konusunda bize ipuçları veriyor: (a) Sözleşme yapmak açıkça ve koşulsuz reddedilmeli (yani sözleşmenin yapıldığı ancak dezavantajlı şartlar altında gerçekleştirildiği durumlar kapsam dışında); ve (b) soruşturulan ihlal, sözleşmenin reddinden, yani pasif bir davranıştan kaynaklanmalı. Somut olayda Mahkeme, ihlal konusu davranışın sözleşme yapmanın reddi değil, ilk yazımızda bahsettiğimiz güç aktarımı olduğunu, başka bir deyişle aktif bir davranışın sonucu olduğunu belirtiyor. Böylece yapılan ayrım sonucu, sıkı Bronner kriterlerinin uygulama alanı bulamayacağı değerlendiriliyor.
II.3. İlgili Zorunlu Unsurun Doğası
Son olarak Mahkeme, Google (Shopping) soruşturması ile Bronner davasını, söz konusu zorunlu unsurların (ya da zorunlu unsur-benzeri yapıların mı demeliyiz?) doğası bakımından bir ayrıma tabi tutuyor. Buna göre Bronner davasında paylaşımı reddedilen gazete dağıtım ağının, Magill davasında paylaşılmayan televizyon programlarına ilişkin bilgilerin, Microsoft davasında erişimin engellendiği yazılım kodlarının doğası gereği gizli kalması gerektiği, başka bir deyişle bu yapıların paylaşılmamasından ilgili teşebbüslerin bir fayda elde ettiği belirtiliyor. Google (Shopping) kararında ise ilgili unsur olan arama motoru, doğası gereği ne kadar fazla sonucu içinde barındırırsa, şebeke etkileri ve tüketici faydası maksimizasyonu sonucu, çekiciliğini o kadar arttıracağından, Google’ın davranışının Bronner ile aynı niteliklere sahip olmadığı değerlendiriliyor.
III. Sonuç
Bu noktalardan hareketle Google (Shopping) davasını Bronner ve devamında gelen kararlardan ayırmaya çalışan Mahkeme, sonuç olarak yukarıda bahsettiğimiz ve karşılanması oldukça güç olan Bronner kriterlerinin mevcut davada uygulama alanı bulmayacağından bahisle Google’ın argümanlarını reddediyor. AB rekabet hukukuna bu gibi yeni kavramlar enjekte eden karar, acaba hâlihazırda uygulanan ve kabul gören içtihat ile ne kadar uyumlu? Google (Shopping) kararına ilişkin son yazımızda ele alacağımız bu kapsamlı soru için bizi takipte kalın!
[1] Kararların tarihsel bir düzlemde hukuki analizi için bkz. Maurer & Scotchmer, ‘The Essential Facilities Doctrine: The Lost Message of Terminal Railroad’ (2014) 5 California Law Review 296.
[2] Güven, ‘Rekabet Hukukunda Sözleşme Yapma Zorunluluğu’ (2005) Legal Mali Hukuk Dergisi 641.
[3] Yüksek Mahkeme tarafından Trinko kararında dile getirilen bu argümanın bir incelemesi için bkz. Lopatka & Page, ‘Bargaining and Monopolization: In Search of the “Boundary of Section 2 Liability” Between Aspen and Trinko’ (2005) 73 (1) Antitrust Law Journal 115.
[4] Areeda, ‘Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles’ (1989) 58 (3) Antitrust Law Journal 841.
[5] Bu kararlardan önemli olan bazıları şöyle sıralanabilir: Commercial Solvents (1974); Volvo (1988); Magill (1995); Bronner (1998); IMS Health (2004); Microsoft (2007).
[6] Örneğin Bronner kararında davacı Oscar Bronner, kendi çıkarttığı gazetenin okuyuculara dağıtılabilmesi için, rakibi olan Mediaprint şirketinin gazete dağıtım ağına erişim talep etmiş, Mahkeme ise, her ne kadar böyle bir dağıtım ağı ile aynı etkinlikte olmasa da, gazetelerin bayiler yoluyla dağıtılabileceğini belirterek, erişim istenen unsura alternatif unsurların varlığına işaret etmişti.
[7] Avrupa Birliği Adalet Divanı, Case C-7/97 Oscar Bronner (1998), para. 36 vd.
[8] Örneğin Google, objektif bir gerekçe olarak tüketicilerin, görsellerle zenginleştirilmiş ve sıralamalarda üst noktalara taşınmış fiyat karşılaştırma hizmetlerini daha faydalı bulduklarını, bu durumun ise tüketici refahını ve dolayısıyla Google’ın hizmetlerinin çekiciliğini arttırdığını savunmuştu.
[9] Aynı yönde bkz. Ibanez-Colomo, ‘The General Court in Case T‑612/17, Google Shopping: the rise of a doctrine of equal treatment in Article 102 TFEU’ (Chillin’Competition Blog, 10 Kasım 2021) https://chillingcompetition.com/2021/11/10/the-general-court-in-case-t%e2%80%91612-17-google-shopping-the-rise-of-a-doctrine-of-equal-treatment-in-article-102-tfeu/.
