Şahin Ardıyok & Selçukhan Ünekbaş
Okuyucularımızın hatırlayacağı üzere, tüm dünyada rekabet hukuku araçlarının dijital pazarlarda nasıl uygulanabileceğine yönelik getirdiği yeniliklerle geniş çaplı yankı uyandıran Google (Shopping) kararını (“Karar”), genel hatlarıyla ve ele alınan zarar teorisi bakımından önceki yazılarımızda incelemiştik. Yazı dizimizi noktalayacağımız bu final kısmında ise, Avrupa Birliği Genel Mahkemesi’nin (“Mahkeme”) verdiği kararı geniş bir perspektiften değerlendirerek, AB rekabet hukuku içtihadı ile ne ölçüde bağdaştığını inceliyor olacağız. Karar oldukça kapsamlı olduğundan, inceleme konumuzu Mahkeme’nin içtihada kazandırma yolunda ilk adımları attığı bazı uygulamaların ele alınmasıyla (eşit muamele yükümlülüğü ve dayanakları) sınırlı tutacağız. Özellikle Google’ın, Kararı Avrupa Birliği Adalet Divanı’na taşıdığını göz önünde bulundurduğumuzda, çekişme konusu noktaların bu alanlara da sıklıkla temas edeceğini söyleyebiliriz[1].
Yenilikte sınır tanımamak: Mahkeme, ne gibi yeni kavramlar ileri sürdü?
I. Yargısal denetim
Mahkeme’nin verdiği karar kapsamında hangi kavramları içtihada kazandırdığı sorusunu cevaplandırmadan önce, bir adım geri atarak, Avrupa Birliği rekabet hukuku uygulamasında yargısal denetimin haritasını kısaca çizmek faydalı olacaktır. Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma’nın (Treaty on the Functioning of the European Union – “TFEU”) 263. maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarına göre Mahkeme, Avrupa Komisyonu gibi organların işlemlerine karşı, bu işlemlerden doğrudan etkilenen ve özel ilgisi bulunan gerçek veya tüzel kişilerin açtığı iptal davalarını karara bağlamakla yetkili ve görevlidir. Bu yetki ve görevin çerçevesi ise, 1/2003 sayılı Konsey Regülasyonu’nun 31. maddesinde sınırsız olarak (unlimited jurisdiction) belirlenmiştir. Durum böyle olmakla birlikte, rekabet hukuku uygulamalarının oldukça karmaşık işlemler içerebileceği ve çok detaylı ve teknik analizler gerektirebileceği gerçeği karşısında AB mahkemeleri, rekabet soruşturmalarının bu gibi etaplarında Avrupa Komisyonu’nun makul bir takdir yetkisi bulunduğuna işaret etmişlerdir. Ancak, rekabet hukuku uygulamalarının aynı zamanda teşebbüsler bakımından çok ağır sonuçlara gebe olabileceğini göz önüne alan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin de konu hakkındaki kararları gereği içtihat değişikliğine gidilmiş ve Komisyon’un takdir yetkisi kalifiye edilmiştir.[2] Buna göre AB mahkemeleri, her ne kadar karmaşık iktisadi değerlendirmeler karşısında Komisyon’a belirli bir manevra alanı bırakabilecekse de bu durum, Mahkemelerin, Komisyon bu değerlendirmeyi gerçekleştirirken ele aldığı delillerin yerindeliğini ve deliller ile ulaşılan sonuç arasındaki bağı inceleyemeyeceği anlamına gelmemektedir.[3] Bu noktada altı çizilmesi gereken en önemli nokta, Mahkemelerin, yargısal denetim kapsamında Komisyon yerine geçerek, ihlal kararını veren organmışçasına, olay hakkında kendi değerlendirmelerini dayatmalarına yönelik getirilen yasaktır.[4] Toparlamak gerekirse, cezanın hesaplanması gibi kompleks iktisadi işlemler gerektiren noktalarda Mahkemeler Komisyon’a belirli bir takdir yetkisi tanımakta ancak kullanılan deliller ile elde edilen sonuç arasındaki örgüyü inceleyebilmekte, buna karşılık ihlal kararında kullanılan hukuki test gibi konularda yerindelik denetimi yapamamaktadırlar.[5] Bu durumun literatürde bazı yazarlarca, AB Mahkemeleri’nin sahip olduğu sınırsız denetim yetkisinin bir “uyuyan güzel masalından ibaret olduğu” şeklinde eleştirildiğini de not düşelim.[6]
Bu kısa hatırlatmadan hareketle aşağıda, Mahkeme’nin Karar kapsamında ne gibi yenilikler ortaya koyduğunu ve özellikle de içtihadın ışığında bu yeniliklerin ne kadar hukuka uygun olduğunu inceliyor olacağız.
II. Eşit muamele yükümlülüğü
Her ne kadar Mahkeme, Karar kapsamında zorunlu unsur benzeri yapı, ultra-dominant ve anormallik gibi birçok yeni terim kullanmış olsa da, tüm bu yeniliklerin ortak noktasının, Google nezdinde bir “eşit muamele yükümlülüğü” oluşturmak adına ileri sürüldüğü anlaşılıyor. Peki, bu gibi kavramlardan yola çıkarak Mahkeme, Google’ın rakiplerine eşitlikçi bir şekilde yaklaşması gerektiğini nasıl formüle ediyor?
Mahkeme, eşitlikçi davranış yükümlülüğünün temellerini üç koldan inşa ediyor: i) Google’ın ilgili pazarda “ultra-dominant” özellik sergilemesi; ii) AB hukukunun genel ilkeleri ve iii) ikincil düzenlemeler. Hatırlayacağınız üzere Google, Komisyon soruşturması sürerken, ilgili pazarda hâkim durumda olmadığına yönelik herhangi bir argüman ileri sürmemiş, başka bir deyişle genel arama motoru hizmetleri pazarında hâkim duruma sahip olduğunu kabul etmişti.
Mahkeme ise, Google’ın kabul, Komisyon’un ise tespit ettiği bu konumun da ötesine giderek, içtihada ultra-dominant kavramını kazandırıyor. Serimizin ilk kısmında belirttiğimiz gibi her ne kadar bu kavram bir adet Advocate-General görüşünde de karşımıza çıksa da, herhangi bir Mahkeme kararına konu olmuş değildi.[7] Mahkeme’nin bu yeni kavrama atamış olduğu sonuç ise, Michelin kararından itibaren süre gelen “özel sorumluluk” prensibinin genişletilmesi oluyor. Michelin kararına göre hâkim durumda olan teşebbüsler kuvvetli bir konumda bulunduklarından, ilgili pazardaki rekabetin hâlihazırda zayıflamış durumda olduğu, böylece bu gibi teşebbüslerin rekabete daha da zarar vermemek için özel bir sorumluluk altında bulundukları belirtiliyordu.[8] Mahkeme, (Google gibi) ultra-dominant bir konumda bulunan teşebbüslere yüklenen özel sorumluluğu daha da ileriye taşıyor ve ilgili teşebbüslerin, rakiplerine karşı eşitlikçi bir şekilde yaklaşmaları gerektiğine karar veriyor. Başka bir deyişle “Google, kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmeti olan Google Shopping de dâhil olmak üzere, hizmet sağlayıcılar arasında ayrım yapamaz” deniyor.
Eşit davranış yükümlülüğünün ikinci dayanağı olarak Mahkeme, AB hukukunun genel prensiplerine işaret ediyor. Buna göre, AB müktesebatına hâkim olan ilkeye göre, benzer konumlarda yer alan teşebbüslere, objektif bir sebep gösterilmeksizin farklı muamele gösterilmesinin yasaklandığı ifade ediliyor.[9] Mahkeme’nin bu görüşü, ilk bakışta pek de yenilikçi gelmeyebilir; zira TFEU 102. maddenin (c) fıkrasına göre “ticari ortaklarla yapılan aynı işlemlere farklı şartlar uygulayarak bu teşebbüsleri rekabetçi bakımdan dezavantajlı konuma düşürmek” başlı başına sayılan bir ihlal örneği. Ancak bu hükmün, AB rekabet hukuku doktrininin gelişimi çerçevesinde ele alınması gerektiğini düşünüyoruz.
Şöyle ki, metnin lafzi bir okuması yapıldığında ortaya çıkan sonuç, rakiplerin dezavantajlı konuma düşürülmesinin tek başına bir ihlal tespiti için yeterli olduğunu düşündürebilir. Lakin böyle bir çıkarım, içtihat ile uygun düşmeyecektir. Basit bir örnekle açıklamak gerekirse, doğası gereği rakipleri dezavantajlı bir konuma iten fiyat sıkıştırma davranışlarının başlı başına bir ihlal doğurmadığı, bu davranış sonucu ilgili pazarda meydana gelen anti-rekabetçi etkilerin incelenmesi gerektiği AB rekabet içtihadında yerleşiktir.[10] Mahkeme ise, bu gibi kararlara atıf yapmaksızın, eşit davranış yükümlülüğüne dayanak olarak, somut olayla açıkçası pek de fazla ilgisi bulunmayan kararları referans göstermeyi tercih ediyor. Örneğin dayanak gösterilen GT-Link veya Aéroports de Paris gibi kararlarda bir eşit davranış yükümlülüğünden söz etmek mümkün. Ancak ve önemli olarak, ilgili kararlarda faaliyetleri incelenen teşebbüslerin piyasadaki güçlerini devlet eliyle kazandıklarını belirtmekte fayda var. Buna karşılık Google gibi devlet yardımlarından ziyade kendi çabası ve inovasyon yeteneğiyle kuvvetli bir pazar konumu inşa etmiş teşebbüslere bu gibi kararların uyarlanması kulağa çok da uygun gelmiyor. Zira AB rekabet hukukunun, devlet eliyle veya yardımlarıyla elde edilen tekel benzeri piyasa pozisyonlarına (haklı olarak) daha müdahaleci davrandığını biliyoruz.[11] Kısacası Mahkeme, faaliyet sonucu rakiplerin dezavantajlı konuma getirilmesinin tek başına ihlale sebep olamayacağına değinen yerleşik içtihadı[12] bir kenara iterek, eşit yükümlülük prensibinin altını çevrenin korunması gibi konuyla alakasızlığı şüphesiz olan kararlarla doldurma yoluna gidiyor.[13] Bu yönüyle bu noktanın, ABAD karşısında sıklıkla gündeme geleceğini söyleyebiliriz.
Son olarak Mahkeme, Google’ın eşit davranış yükümlülüğünün ikincil düzenlemelerden kaynaklandığını belirtiyor. Mahkeme’ye göre, “net neutrality” düzenlemeleri olarak bilinen ve internet servis sağlayıcılarının web sitelerine ayırdıkları bağlantı hızı ve paket sayısı gibi parametrelerde ayrımcılık yapmamalarını sağlayan hükümler, Google’ın da benzer bir yükümlülük altında olduğunu pekiştiriyor.[14] Mahkeme’nin bu görüşünü, iki noktadan eleştirmemiz mümkün: i) normlar hiyerarşisi ve ii) rekabet hukuku – sektör spesifik regülasyon ayrımı. Bilindiği gibi AB rekabet hukuku kuralları, ordo-liberalizm felsefesinin ortaya koyduğu “ekonomik anayasa” prensibinin de bir uzantısı olarak, TFEU bünyesinde yer alıyor, yani bir nevi anayasal nitelik kazanıyor.[15] Telekomünikasyon ve internet regülasyonları gibi ikincil nitelikli düzenlemelere (regulation), anayasal bir düzlemde yer alan TFEU kurallarının gereklerini uyarlamak, normlar hiyerarşisi bakımından sorunlu gözükebilir. İkinci ve ilgili olarak, rekabet hukuku kuralları ile sektör temelli düzenlemelerin farklı hedefler gözettiği biliniyor. Rekabet hukuku kurallarıyla, piyasalarda meydana gelebilen rekabeti bozucu eylemler ya da davranışsal piyasa aksaklıkları ardıl (ex-post) yöntemlerle def edilirken, yapısal piyasa aksaklıklarına yönelik sektör-spesifik düzenlemeler öncül (ex-ante) yöntemlerle “pazar-yapıcı” bir yapıda inşa ediliyor.[16] Buradan hareketle, doğal tekel özellikleri sergileyen piyasaların rekabete açılması (telekomünikasyon düzenlemeleri), eşitlik (net neutrality düzenlemeleri), kişisel verilerin korunması (GPDR) ve hakkaniyet (Dijital Piyasalar Yasası – “DMA”) gibi çok farklı hedefler gözeten regülasyonlardan alınan bazı prensiplerin, ayrık bir amaç güden rekabet hukukuna entegre edilmesi çarpıcı bir hüküm olarak karşımıza çıkıyor.[17] Mahkeme’nin bu noktada kafasının karışık olduğunu belirtmek istiyoruz. Zira Deutsche Telekom kararında tam da telekomünikasyon rejiminin hedeflerine uygun olarak hareket eden ilgili teşebbüs, rekabet hukuku değerlerini ihlal ettiği için cezaya çarptırılmıştı.[18] Benzer bir şekilde birkaç gün önce yayımlanan GAZPROM kararında da Mahkeme, enerji regülasyonlarının hedefleri ile rekabet hukuku prensiplerinin birbirine karıştırılmaması gerektiğine hükmetti.[19] Akıllarda pek çok soru işareti yaratan bu durumun, Adalet Divanı tarafından çözüme kavuşturulacağını umuyoruz.
Sonuç: Bir Lüksemburg Sagası
Yazımızdan Mahkeme kararının tamamen hatalı olduğuna yönelik bir çıkarım yapılsın istemeyiz. Zira belirtmek gerekir ki, yazı dizimizde, 800 paragrafı aşan ve karmaşıklık konusunda sınırları zorlayan bir karardan derleyebildiğimiz ve açıklığa kavuşturulması faydalı olabilecek bazı noktalara değindik. Ancak Kararda alkışlanacak pek çok nokta da mevcut. Özellikle kararın ikinci kısmında yer alan (paragraf 356 ve devamı) etki-temelli analiz gerçekten bir kupa kahve eşliğinde okunmaya değer. Yine de yazımızı, küçük bir hayal kırıklığı ile noktalamadan edemiyoruz. Her ne kadar eski teorilerin yeni bir görünümü olsa da, kendini önceleme gibi bu soruşturma sayesinde ünlü olan “yeni” bir zarar teorisinin uygulanmasında, hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik kapsamında, verilen cezanın azaltılmış olmasını yeğlerdik. Nitekim son zamanlarda Alman otomobil üreticileri aleyhine verilen emisyon kararında bu durumun bir örneğini görmüştük.[20] Google’ın en azından benzer bir sonuç elde edebilmek için, Lüksemburg’un kapısını tekrar çaldı. Zamanı geldiğinde o kararı da tekrar buradan sizler için inceleyebilmeyi umuyoruz.
[1] ‘Google Appeals €2.4B Antitrust Fine At Top EU Court’ (Competition Policy International, 23 Ocak 2022) https://www.competitionpolicyinternational.com/google-appeals-e-2-4b-shopping-fine-at-top-eu-court/.
[2] Menarini kararı.
[3] Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 8.12.2011 tarihli ve C-386/10 P sayılı Chalkor AE kararı.
[4] Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 28.4.2016 tarihli ve C-603/13 P sayılı Galp Energia Espana kararı.
[5] Kullanılan testin hukuka uygun olarak uygulanıp uygulanmadığı denetlenebilirken, bu testi uygulamaya yönelik Komisyon iradesi denetlenemeyecektir – aksi takdirde Mahkeme, Komisyon yerine geçerek karar vermiş olacaktır.
[6] Barbier de la Serre, E. ‘Unlimited jurisdiction: the end of a misnomer?’ (Kluwer Competition Law Blog, 12 Eylül 2011) http://competitionlawblog.kluwercompetitionlaw.com/2011/09/12/unlimited-jurisdiction-the-end-of-a-misnomer/.
[7] Advocate-General Fennelly, Compagnie Maritime Belge davasına sunduğu görüşünün orijinal Fransızca metninde “des opérateurs ultra-dominants” terimini kullanmıştır.
[8] Alelade bir teşebbüsün fiyat sıkıştırması veya mal vermenin reddi gibi davranışları rekabetçi sorun doğurmazken, hâkim durumu haiz bir teşebbüsün bu gibi faaliyetlerinin yasaklanması da bu sebeptendir.
[9] Avrupa Birliği Genel Mahkemesi’nin 10.1.2021 tarihli ve T-612/17 sayılı Google (Shopping) kararı, para. 155 vd.
[10] Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 17.2.2011 tarihli ve C-52/09 sayılı TeliaSonera Sverige AB kararı, para. 63-66 (“…the practice must have an anticompetitive effect on the market…”)
[11] Avrupa Birliği Genel Mahkemesi’nin 18.11.2020 tarihli ve T-814/17 sayılı Lietuvos gelezinkeliai kararı.
[12] Aynı yönde bkz. Ibanez-Colomo, P. (2021): ‘Anticompetitive Effects in EU Competition Law’ 17 (2) Journal of Competition Law & Economics 309.
[13] Örneğin, Google (Shopping) kararının 155. paragrafında yer alan atıflardan biri olan Arcelor kararı, emisyon ticaret sisteminin işleyişiyle alakalı (Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 16.12.2008 tarihli ve C-127/07 sayılı Arcelor Atlantique et Lorraine kararı).
[14] Karar, para. 180.
[15] Drexl, J. (2011): ‘La constitution economiqué européenne – L’actualité du modéle ordolibéral’ (4) Revue Internationale de Droit Economique 419.
[16] Dunne, N. (2021): ‘The Role of Regulation in EU Competition Law Assessment’ (9) LSE Legal Studies Working Paper.
[17] Adalet Divanı’nın Slovak Telekom kararında da benzer bir tutum sergilenmişti.
[18] Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 14.10.2010 tarihli ve C-280/08 sayılı Deutsche Telekom kararı.
[19] Avrupa Birliği Genel Mahkemesi’nin 2.2.2022 tarihli ve T-616/18 sayılı Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A v Gazprom kararı.
[20] Avrupa Komisyonu, Case AT.40178 / Car Emissions https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases1/202146/AT_40178_8022289_3048_5.pdf.
