Şahin Ardıyok & Armanç Canbeyli & Büşra Nazlı Yaldır
Rekabet İhlallerinden Doğan Tazminat Davalarına İlişkin 2014/104 Sayılı AB Yönergesi (“Yönerge“), Avrupa Birliği (“AB“) hukukunda rekabet ihlallerinin özel hukuk alanındaki uygulamasını düzenleyen bağlayıcı tek düzenlemedir. Yönerge’de talep edilebilecek tazminatın kapsamı, delil ve bilgilerin toplanmasında ölçülülük ilkesi, ulusal kararların mahkemeler üzerindeki etkisi, zamanaşımı, birden fazla failin müteselsil sorumluluğu, aktarma savunması (passing-on defence), zararın hesaplanması ve alternatif çözüm yollarına ilişkin düzenlemeler yer alıyor. İlgililere uğradıkları zararların tazmini açısından faydalı bir yol haritası sunan Yönerge, bu yönü ile rekabet hukukunun gelişimine de önemli bir katkı sunuyor.
Yönerge’nin getirdiği bu işlevsel faydaya karşın, AB temelli bir rekabet hukukuna sahip olan ülkemiz düzenlemelerinde rekabet hukuku kaynaklı tazminat süreçlerine ilişkin elle tutulur bir değerlendirme bulunmadığı da dikkatlerden kaçmıyor. Gelişim açısından oldukça kritik gördüğümüz bu eksiklik, 2014/104 sayılı AB Yönergesi’nin, Türkiye ile aynı statüdeki aday ülkelerden Arnavutluk tarafından iç hukuka aktarılması ile birlikte daha da belirgin bir hal aldı.
Gerek AB üyelik süreci açısından gerekse rekabet uygulamalarının geçmişi açısından Türkiye ile Arnavutluk arasında uygun bir karşılaştırma zemini bulunuyor. Bu nedenle, Yönerge’nin iç hukuka aktarılması yönündeki adımın ülkemiz için ne tür bir örnek oluşturabileceğini değerlendirmeden evvel, bu adımı kısa süre önce atan Arnavutluk rekabet hukukunun tarihsel gelişimini anlamanın faydalı olacağını düşünüyoruz.
Arnavutluk ve AB İlişkileri
2003 Selanik Zirvesi’nde AB’ye potansiyel aday ülke olarak kabul edilen Arnavutluk, 2009 yılında İstikrar ve Ortaklık Anlaşması’nı (Stabilization and Association Agreement, “SAA”) imzalamıştır. Anlaşma sonrasında ise üyelik süreci ilerleyen Arnavutluk, 2014 yılında resmen aday ülke olarak ilan edilmiştir. Her aday ülke gibi Arnavutluk da mevcut ve gelecekteki mevzuatını AB müktesebatına uygun hale getirmekle yükümlü. Rekabet hukuku kuralları da bu uyum sürecinin en önemli unsurları arasında.
Post-komünist bir ülke olan Arnavutluk, uyum süreci öncesinde herhangi bir rekabet kültürüne veya serbest piyasa ekonomisi temelli bir rekabet mevzuatına sahip değildi. Komünist rejim sonrası, Uluslararası Para Fonu (“IMF“) ve Dünya Bankası’nın teknik yardımlarıyla, 1990’ların ortasından itibaren serbest piyasa ekonomisine yönelik yapısal reformlar hayata geçirilmişti. Yapılan reformlar arasında ise özellikle fiyatların serbestleştirilmesi, bütçe açığının dengelenmesi, yeni bir bankacılık sisteminin kurulması, özelleştirme ve ticaretin serbestleştirilmesi dikkat çekiyordu.
Ülke ekonomisi üzerinde bu reformlar gerçekleştirilirken, piyasa ekonomisini destekleyecek yasal bir altyapı oluşturmak amacıyla birtakım hukuki reformlar da gerçekleştirilmişti. Elbette, bunların başında 1995 yılında uygulamaya alınan ilk rekabet yasası yer alıyor. Arnavutluk açısından olumlu bir ilk adım teşkil eden bu yasa, uygulayıcı rekabet kurumunun Ekonomik İş Birliği ve Ticaret Bakanlığı’na bağlı olmasını öngörüyordu ve bu nedenle AB kurallarına uyum açısından revize edilmesi gerekiyordu.
Bu amaç doğrultusunda, Alman Teknik İş Birliği Kuruluşu (Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit) yardımıyla daha güncel bir metin olan 9121/2003 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hazırlandı. Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma (Treaty on the Functioning of the European Union, “TFEU”) hükümlerine (101 ve 102. Maddeler) ve çeşitli Komisyon Bildirileri (Commission Notice) ile yönergelerine dayanan bu metin kapsamında Arnavutluk Rekabet Kurumu (Albanian Competition Authority, “ACA”) da rekabet hukukunun uygulanmasından sorumlu tek kurum haline getirildi. 2010 yılında kanunda yapılan değişiklikle ise AB’deki güncel gelişmeler dikkate alınarak rekabet politikasının etkinliğini artırmak amaçlandı.
Arnavutluk’ta Hukukunda Rekabet İhlallerine Karşı Özel Hukuk Yaptırımları
Arnavutluk’ta rekabet hukuku ihlallerine karşı özel hukuk yaptırımları özel bir kanunda düzenlenmiş değildir. Özel hukuk yaptırımları kapsamındaki davalarda Arnavutluk Medeni Kanunu, Arnavutluk Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Arnavutluk Rekabet Kanunu’ndaki çeşitli hükümler bir arada uygulanıyor. Tıpkı ülkemizdeki gibi, borçlar kanunundaki haksız fiil hükümlerine ek olarak, Arnavutluk rekabet kanununun ihlalinden doğan zararların tazmin edilmesini düzenleyen özel bir hüküm var.
Öte yandan, Arnavutluk rekabet kanununda, Türk hukukunda olmayan bir hüküm yer alıyor. Kanunun 65. maddesi uyarınca, rekabet hukuku ihlali iddiasıyla tazminat davası açabilmek için rekabet otoritesinin (ACA) kesinleşmiş kararına ihtiyaç yok. Zarar gören kişiler, ACA kararına dayanarak dava açabileceği gibi (follow-on action), ACA’nın herhangi bir aksiyon almadığı durumlarda da doğrudan mahkeme önünde tazminat davası açabiliyor (stand alone action). Ancak, Arnavutluk kanunlarında ACA kararları ile mahkemeler tarafından tazminat davası kapsamında yapılan rekabet ihlali tespitleri arasındaki ilişkiyi düzenleyen bir hüküm yer almıyor.
Yazımızın başında içeriğini kısaca özetlediğimiz Yönerge, aday ülke olan Arnavutluk için iç hukukunu AB müktesebatı ile uyumlaştırma bakımından büyük önem arz ediyor. Ayrıca SAA’nın 70. ve 71. maddeleri özel olarak Arnavutluk’u rekabet hukukuna ilişkin iç hukuk düzenlemelerini AB Rekabet Hukuku ile uyumlu hale getirme konusunda yükümlü kılıyor. Bu yükümlülükten yola çıkan ACA, 26 Haziran 2019 tarihinde Yönerge’nin Arnavutluk Hukuku’nda uygulanması için bir kılavuz (Guideline on Damages Caused and Actions Undertaken for Infringements of the Provisions of Law No. 9121, dated 28.07.2003 “On Competition Protection”, as amended, “Kılavuz”) yayımladı.
Kılavuz, yapı ve içerik olarak Yönerge ile büyük ölçüde benzer şekilde düzenlenmiş. Arnavutluk henüz AB üyesi olmadığı için Kılavuz yalnızca iç hukuktaki rekabet ihlallerine uygulanacak şekilde düzenlenmiş. Kılavuz kapsamında ilk olarak tamamen tazmin prensibi (principle of full compensation) getiriliyor. Tamamen tazmin prensibi uyarınca istenebilecek tazminat fiili zararı içerdiği gibi kazanç kaybını ve gereken durumlarda faizi de kapsayabiliyor. Ayrıca, zararı aşan tazminat yasaklanıyor.
Delillerin sunulması hususunda ise ölçülülük prensibi benimsenmiş ve gizlilik güvence altına alınmış. ACA kararlarının mahkemeler önündeki tazminat davalarında bağlayıcı olduğu da düzenlenmiş ve zamanaşımı ile birden fazla failin müteselsil sorumluluğuna ilişkin kurallar yer almıştır. Bunlara ek olarak, aktarma savunması (passing-on defence), dolaylı alıcılar (indirect purchasers), tedarik zincirinin farklı seviyelerindeki mağdurların açacağı davalar ve zararın nasıl hesaplanacağı ile ilgili kurallara da yer verilmiş.
Değerlendirme ve Sonuç
Rekabet yasaları, serbest piyasa ekonomisinden beklenen faydaların sağlanabilmesi için elzem bir rol oynuyor. Tüm piyasa katılımcıları için adil bir rekabet ortamı oluşturulması, tüketici refahını artırdığı gibi inovasyonu ve teknik gelişmeyi körükleyerek toplam refah üzerinde de olumlu bir etki oluşturuyor. Elbette, tüm bu faydaların ortaya konulabilmesi için, işlevsel bir mevzuata ve etkin bir uygulamaya ihtiyaç var.
Etkin bir uygulamaya sahip olmak için ise rekabet hukukunun kamusal boyutu kadar özel hukuk boyutu da önem kazanıyor. İhlallerin cezalandırılması ve ileride oluşabilecek ihlaller için caydırıcılık sağlanması noktasında kamu politikaları öne çıkarken, ihlallerden kaynaklanan zararların tazmin edilmesi de özel hukuk uygulamalarının alanına giriyor. Rekabet ihlallerinden doğan zararların oldukça yüksek bir düzeye ulaşabildiği ve buna bağlı olarak olası tazminat davalarının şirketler üzerinde oluşturduğu caydırıcı baskı da dikkate alındığında, tazminat davalarındaki gelişmelerin rekabet hukuku üzerindeki olumlu etkileri daha da belirginleşiyor.
Diğer taraftan her rekabet ihlali için geçerli olmasa da özellikle karteller ve dışlayıcı ile sömürücü kötüye kullanma şeklinde cereyan eden ihlallerin 3. tarafların zararı karşısında ihlali gerçekleştirenlerin zenginleşmesi söz konusu olabiliyor. Rekabet otoritelerinin verdiği idari para cezaları bir şekilde hazineye gelir kaydedildiğinden toplum adına söz konusu sebepsiz zenginleşmenin telafi edilmesi söz konusu. Ancak idari para cezasının rekabet ihlali neticesi artan karlara kıyasla düşük kaldığı durumlarda özel hukuk tazminat davalarının bilhassa caydırıcılık bakımından toplumsal adaletin sağlanmasında fonksiyonu büyük.
Milletlerarası Ticaret Odası (International Chamber Of Commerce – “ICC”) da meselenin önemine karşı duyarsız kalmamış ve Nisan ayının sonunda oldukça kapsamlı bir rapor hazırlamıştı. Türkiye bölümüne katkı sağladığımız bu çalışma kapsamında; AB, ABD, İngiltere, Almanya, Fransa, İtalya, İspanya, Belçika, Hollanda, Japonya, Çin ve Meksika gibi ülkelerin tazminat davalarına ilişkin uygulamalar ele alınıyor. ICC’nin mukayeseli uygulama raporuna ilişkin detayların anlatıldığı yazımız buradan ulaşabilirsiniz.
Arnavutluk’ta yaşanan mevzuat güncellemesinin ülkemiz açısından oldukça iyi bir örnek olduğu kanaatindeyiz. Arnavutluk’ta yaşanan sürece benzer biçimde, Türkiye’nin AB üyelik süreci de 90’lı yıllarda hız kazanmış ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun bu kapsamda uygulamaya konulmuştu. Takip eden yıllarda, AB rejimi ile paralel bir rekabet hukuku pratiği geliştirmiş ve özellikle Haziran 2020’de gerçekleştirilen Kanun değişikliğinden sonra AB kuralları ile aramızdaki makas önemli ölçüde daralmıştı.
Kamusal uygulamalarda durum böyle olmakla birlikte, tazminat davalarına ilişkin belirsizlik hala devam ediyor. Yargıtay’ın yerleşik içtihadı kapsamında, tazminat davası açabilmek için yargısal olarak kesinleşmiş bir Rekabet Kurulu kararının gerekmesi süreci ağırlaştırırken, tazminat miktarının hesaplanmasında yaşanan belirsizlikler de tarafları tazminat davalarından uzaklaştırıyor. Mahkemelerin rekabet hukuku alanında ihtisaslaşmamış olması, uygulamaya yön verecek içtihat örneklerinin henüz gelişmemesi gibi unsurları da dikkate aldığımızda, Türk rekabet hukukunda gelişime en çok ihtiyaç duyan konuların başında tazminat davalarını sıralamak yanlış olmayacaktır. Burada dikkat çeken bir diğer önemli eksiklik de toplu dava (class action) uygulamaları. Ülkemizde henüz gelişmiş bir hukuki zemine sahip olmayan bu yöntem, özellikle tüketicilerin zararlarını tazmin edebilmeleri açısından büyük önem taşıyor. Bireysel olarak sonuçlandırılması güç tazminat davalarının tarafları arasında birliktelik kurulması prensibine dayanan bu sistem, tüketici birliklerinin de tazminat davaları konusunda daha etkin olmasının önünü açıyor. Kurumsal şirketler ile tüketiciler arasındaki bilgi ve kaynak asimetrisinin etkilerini de azaltan toplu davalar, rekabet ihlalleri açısından da caydırıcılık sağlıyor.
Vaziyet böyle olunca, Arnavutluk’taki gelişmenin ülkemiz açısından olumlu bir örnek teşkil etmesi de kaçınılmaz oluyor. AB Yönergesi, gerek içerik gerekse uygulamanın diğer kanatları ile etkileşim açısından ülkemizdeki birtakım hukuki belirsizliklerin azaltılması için uygun bir zemin oluşturuyor. Tıpkı Arnavutluk örneğinde olduğu gibi, bu Yönergeyi iç hukuka uyarlayarak başlatılacak bir dönüşüm sürecinin, hem bu sürece eklenebilecek diğer mevzuatlar bakımından hem de bunlara istinaden geliştirilecek yargısal uygulamalar bakımından yüksek bir potansiyele sahip olduğunu düşünüyoruz.
