Zeynep Şengören Özcan, Aslı Ak
12 yıllık bir serüvenin ardından 2022 yılının Haziran ayı itibariyle Avrupa Birliği’nde (“AB”) yeni bir Dikey Grup Muafiyeti düzenlemesi (Vertical Block Exemption Regulation – “VBER”) ve ilişkili kılavuzu (“VBER Kılavuzu”) yürürlüğe girdi. VBER taslağına ilişkin yazı dizimiz ve yürürlüğe giren versiyonu değerlendirdiğimiz son yazımız konunun geçmişini oldukça detaylı olarak ele aldığından, bu yazı dizimizde yüzümüzü geleceğe çeviriyor ve VBER’in Türk rekabet hukuku uygulamasındaki olası etkilerini masaya yatırıyoruz.
AB’de eski VBER kapsamında grup muafiyetinden yararlanan teşebbüsler kendilerini bir yıl içerisinde yeni düzenlemeye adapte ederken, getirilen değişiklikler Türkiye’de de yankı uyandırmaya devam ediyor. Acentelik anlaşmaları, aktif satışların sınırlandırılması, yeniden satış fiyatının belirlenmesi, dijital piyasalar ve internet satışları gibi birçok alanda getirilen düzenlemeler ile Türk rekabet hukukunda dikey anlaşmalara ilişkin uygulamalar mehaz uygulamadan büyük ölçüde farklılaşmış gözüküyor. Olur mu olmaz mı tartışması bir yana, VBER’deki değişiklikler Türk hukukuna uyarlanırsa, Rekabet Kurulu, teşebbüsler ve uygulamacıları dikey anlaşmalarda yeni bir dönem bekliyor.
VBER değişikliklerinin iç yüzü
Bilindiği üzere Dikey Tebliğ[1] ve Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz[2] (“Dikey Kılavuz”), 2010 yılında yürürlüğe giren eski VBER ile büyük ölçüde paralellik gösteriyordu. Ancak teşebbüsler arasındaki dikey ilişkilerin günümüzde hızla değişmesi, beraberinde mevcut düzenlemelerin güncel rekabet ihtiyaçlarına tam olarak cevap veremediği yönünde endişeleri getirdi. Akabinde AB Komisyonu eski VBER’de yapılması gereken değişiklikleri tespit etti ve değişikliklerle hedeflenen gelişmeleri şu şekilde ortaya koydu[3]:
- VBER ile tanınan güvenli limanlar sonucunda false positive[4] ve false negative[5] sonuç veren değerlendirmeleri en aza indirmek, ve
- Teşebbüslere ve uygulamacılara daha net ve anlaşılır yönlendirmelerde bulunarak teşebbüslerin muafiyet analizlerini kendilerinin gerçekleştirmesini (self-assessment) kolaylaştırmak.
Bu kapsamda AB Komisyonu, bir grup dikey sınırlamalar için geçmişte tanınan güvenli limanları daraltırken; bir diğer grup için ise güvenli limanların kapsamını görece genişletti.
Acentelik Anlaşmaları
Rekabet hukukunda dikey anlaşmalara uygulanacak kuralların doğru tespiti için teşebbüsler arasındaki ilişkinin detaylıca incelenmesi gerekiyor. Acentelik anlaşmaları ise genellikle Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma[6] (ve benzer şekilde Rekabet Kanunu[7]) kapsamı dışında kalıyor. Öte yandan bir dikey ilişkinin rekabet hukuku anlamında acentelik olup olmadığının incelenmesi için dikey kılavuzlarda bu anlaşmalara da ilişkin de detaylı değerlendirmelere yer veriliyor.
Yeni VBER’e kadar, acentelik anlaşmalarının tespitinde en önemli rolü, acente konumundaki teşebbüsün hiçbir ticari risk üstlenmemesi oynuyordu. Ancak yeni VBER ile AB Komisyonu bu değerlendirmeyi esneterek, önemsiz görülebilecek ticari ve mali riskleri üstlenen teşebbüslerin de acente olarak nitelendirilebilmesinin önünü açtı. VBER Kılavuzu bu noktada, acentenin gelirinin (örn. komisyon) başarısına bağlı olmasının yanında her türlü faaliyet için kullanılma imkanı olan tesis veya istihdam edilen personel gibi genel yatırımların önemsiz görülebilecek maliyetler olarak değerlendirilebileceğini belirtiyor. Öte yandan, satışa konu malın mülkiyetinin acenteye geçmesi veya satışa konu hizmetin doğrudan acente tarafından sunulması örnekleri ise önemli görülen ve taraflar arasındaki ilişkiyi acentelik dışına çıkaran ticari ve mali riskler arasında sıralıyor.
Dikey Kılavuz’daki yaklaşım ise VBER’e kıyasla daha dar olup, yalnızca alıcı tarafın herhangi bir mali veya ticari risk almadığı durumlarda acentelik ilişkisinin Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi kapsamı dışında olduğunu ifade ediyor[8]. Önemsiz görülebilecek mali veya ticari risk benzeri bir tanımlama ile esneklik tanınmasa da, VBER Kılavuzu ile benzer şekilde ticarette bulunan her teşebbüsün belirli bir risk altında olduğunun ve kazanç, işyeri veya personel yatırımlarının acentelik ilişkisini Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi kapsamına taşımayacağını açıkça belirtiyor[9]. Benzer şekilde Rekabet Kurulu içtihadı incelendiğinde, satışa konu ürünün mülkiyetinin acenteye geçmesi de taraflar arasındaki ilişkiyi acentelik kapsamının dışına taşıyan bir durum olarak nitelendiriliyor[10]. Bu yönden VBER Kılavuzu ile Dikey Kılavuz’un değerlendirmeleri arasında büyük bir fark olmadığı görülüyor.
Acentenin aynı zamanda bağımsız dağıtıcı olduğu haller
Uygulamada alıcının aynı sağlayıcı için hem acente hem de bağımsız dağıtıcı olarak faaliyet göstermesi de örneğine sık rastlanan bir durum olarak karşımıza çıkıyor. Acente olarak herhangi bir ticari ve mali risk üstlenmeyen (veya önemsiz derecede risk üstlenen) kişinin bağımsız dağıtıcı sıfatıyla gerçekleştirdiği faaliyetleri bakımından ise risk ibresi tam ters istikameti gösteriyor. Olası riskleri en aza indirmek gayesiyle VBER Kılavuzu, öncelikle bağımsız dağıtıcının sağlayıcı için aynı zamanda acente olarak faaliyet gösterme kararını sağlayıcının herhangi bir müdahalesi olmadan, kendi serbest ticari iradesi ile vermesini arıyor.
Ek olarak, VBER Kılavuzu acentelik kapsamındaki faaliyetler ile bağımsız dağıtıcılık faaliyetleri kapsamındaki ticari ve mali risk ile yatırımların titizlikle ayrıştırılmasını; bu ayrıştırmanın sağlıklı bir biçimde gerçekleştirilebilmesi ve olası rekabet risklerinin azaltılabilmesi için ise acenteliğe konu ürün ve hizmetler ile bağımsız dağıtıcılığa konu ürün ve hizmetlerin aynı ilgili pazarda olmamasını öneriyor. Aksi bir durumda söz konusu ayrıştırmanın sağlıklı bir biçimde yapılamaması riskinin altını çiziyor.
Sağlayıcının bağımsız dağıtıcı ile sonradan bir acentelik ilişkisi içerisine girdiği durumlarda sağlayıcı tarafından izlenmesi gereken adımlar ise şu şekilde özetleniyor:
- Sağlayıcı, bağımsız dağıtıcının gerçekleştirdiği yatırımları yok saymalı ve adeta daha önce herhangi bir iş ilişkisinin bulunmadığı bir taraf ile ilk defa acentelik anlaşması yaptığını varsaymalıdır,
- Sağlayıcı ilgili pazar özelinde acente tarafından gerçekleştirilecek tüm yatırımları kendisi karşılamalıdır, burada tek istisna yalnızca bağımsız dağıtıcılığa konu edilen ve acentelik ilişkisi kapsamına girmeyen farklılaştırılmış ürünlere ilişkin yatırımlardır.
Dikey Kılavuz ise bahse konu çift şapkalılık konusunda oldukça sessiz. Öte yandan, bu uygulama Dikey Kılavuz’da kendine yer edinemese de, Türkiye pazarlarında da bu uygulamanın yaygın olması sebebiyle Rekabet Kurulu kararlarına konu oluyor. Bu noktada Rekabet Kurulu, bağımsız dağıtıcılığa konu ürün ile acenteliğe konu ürünlerin farklı ilgili ürün pazarlarında olması durumunda herhangi bir rekabet hukuku riski tespit etmezken[11], benzer bir durumun aynı ilgili ürün pazarında olmasını acentelikteki yeniden satış fiyatını belirleme imkanının bağımsız dağıtıcılığa konu ürünlere de sirayet ettiği yönünde değerlendiriyor[12] [13].
Sonuç olarak, VBER Kılavuzu’nda acentelik anlaşmalarına ilişkin olarak yer verilen temel hususların mevcut Dikey Kılavuz’da açıkça yer almasa da Rekabet Kurulu içtihatlarında genel hatları ile benimsendiği çıkarımına varılabilir. Bu kapsamda, VBER Kılavuzu’ndaki değişiklik ve değerlendirmelerin mevcut Dikey Tebliğ hükümlerinin yorumlanması noktasında teşebbüsler kadar Rekabet Kurulu tarafından da benimsenebileceği ve gelecek dönemde kararlarda acentelik anlaşmalarının değerlendirilmesinde AB rüzgarlarının esebileceği söylenebilir.
Peki benzer değerlendirmeleri münhasır dağıtım sistemleri bakımından söylemek mümkün olur mu? Bir sonraki yazımızda ise sizlerle birlikte bu sorunun cevabını arayacağız…
[1] 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/tebligler/2002-2-sayili-teblig-(2021-4-degisiklikleri-islenmis)-20211108175938391-pdf (Erişim Tarihi: 21.09.2022).
[2] https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/dikey-anlasmalara-iliskin-kilavuz-20220623145035448.pdf (Erişim Tarihi: 21.09.2022).
[3] Explanatory note on the new VBER and Vertical Guidelines, https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2022-05/explanatory_note_VBER_and_Guidelines_2022.pdf, s.1, (Erişim Tarihi: 21.09.2022).
[4] False positive olarak isimlendirilen durumlar esas itibariyle rekabeti sınırlandırıcı etkilerinin rekabet yanlısı etkilerinden daha ağır bastığı örneklerin hatalı değerlendirmeler sonucu VBER ile sağlanan güvenli limandan faydalanması olarak özetlenebilecektir.
[5] False negative olarak isimlendirilen durumlar esas itibariyle rekabet yanlısı etkilerinin rekabeti sınırlandırıcı etkilerinden daha ağır bastığı örneklerin hatalı değerlendirmeler sonucu VBER ile sağlanan güvenli limandan faydalanmaması olarak özetlenebilecektir.
[6] https://www.ab.gov.tr/files/pub/antlasmalar.pdf (Erişim Tarihi: 21.09.2022).
[7] 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun.
[8] Dikey Kılavuz, para. 10.
[9] Dikey Kılavuz, para. 11.
[10] Rekabet Kurulu’nun 04.02.2010 tarihli ve 10-13/145-61 sayılı kararı ve Av. Orhan Ünal, AB Dikey Grup Muafiyeti Düzenlemesi’nin AB ve Türk Rekabet Hukukuna Olası Etkileri, https://www.youtube.com/watch?v=8wNRmUDBWcw&t=760s (Erişim Tarihi: 21.09.2022)
[11] Rekabet Kurulu’nun 29.12.2011 tarihli ve 11-64/1660-590 sayılı kararı.
[12] Rekabet Kurulu’nun 12.11.2019 tarihli ve 19-39/610-263 sayılı kararı.
[13] Av. Orhan Ünal, AB Dikey Grup Muafiyeti Düzenlemesi’nin AB ve Türk Rekabet Hukukuna Olası Etkileri, https://www.youtube.com/watch?v=8wNRmUDBWcw&t=760s (Erişim Tarihi: 21.09.2022)
