Zeynep Şengören Özcan, Aslı Ak
2022 yılının Haziran ayında Avrupa Birliği’nde (“AB”) yürürlüğe giren Dikey Grup Muafiyeti düzenlemesi (Vertical Block Exemption Regulation – “VBER”) ve ilişkili kılavuzu (“VBER Kılavuzu”) ile getirilen değişiklikler Türkiye’de de yankı uyandırmaya devam ediyor. Bu düzenlemelerin Türk rekabet hukuku uygulamasındaki olası etkilerini masaya yatırdığımız yazı dizimizin ilkinde acentelik anlaşmalarını konu almıştık. Bu yazımızda ise, farklı dağıtım sistemlerinde yeniden satıcılara getirilebilecek sınırlamalarının kapsamının VBER ile nasıl yeniden düzenlendiğini ele alacak, bu düzenlemeleri Türkiye uygulaması ile karşılaştıracağız.
İlk yazımızda VBER’in hazırlık sürecinde AB Komisyonu’nun yürüttüğü bir çalışmadan bahsetmiştik. Bu çalışma ile AB Komisyonu ilgili dönemde yürürlükte olan düzenlemenin uygulamanın ihtiyaçlarına ne ölçüde cevap verdiğini tespit etmeyi amaçlamıştı. Çalışmanın çıktılarından biri de mevcut düzenlemenin belirsizlikler içerdiği ve sağlayıcıların dağıtım sistemlerini oluşturmakta zorlaştırdığı idi[1]. Bu kapsamda, VBER ile getirilen değişikliklerin yalnızca esasa yönelik bir açıklık getirmekle yetinmediğini ve düzenlemenin sistematik olarak da daha açık ve anlaşılır hale getirildiğini ileri sürmek mümkün.
Münhasır dağıtım sistemlerinde aktif satışların sınırlandırılması
VBER’in aktif satışların sınırlandırılmasına yönelik olarak getirdiği ilk değişiklik, metnin içerisinde aktif satışlara ilişkin olarak yaptığı tanım olarak karşımıza çıkıyor. Bu kapsamda aktif satışlar müşterilere doğrudan iletişim kanalları üzerinden, hedefli reklamcılık ve tanıtım faaliyetleri aracılığıyla doğrudan veya belirli bir müşteri grubunu veya bölgeyi hedefleyerek (örneğin internet sitesinde farklı dil seçenekleri sunarak) gerçekleştirilen çevrim içi veya çevrim dışı tanıtım faaliyetlerini içerecek şekilde tanımlanıyor[2]. Bu tanım Dikey Kılavuz’da yer alan “başka bir alıcının münhasır bölgesindeki veya münhasır müşteri grubundaki münferit müşterilere mektup veya ziyaret gibi doğrudan pazarlama yöntemleriyle gerçekleştirilen satışlar”[3] tarifi ile benzerlik göstermekle birlikte, VBER’de çevrim içi kanallardan yapılan hedefli satışlara ilişkin olarak da bir değerlendirmeye yer verildiği görülüyor. Daha sonra ise VBER, alıcıların aktif satışlarının ne şekilde kısıtlanabileceğine dair ipuçları sunuyor.
VBER ile aktif satışların sınırlandırılmasına yönelik olarak getirilen en dikkat çekici değişikliklerin münhasır dağıtım sistemlerine ilişkin olduğunu söylemek mümkün. Değişiklikler öncesinde, Türk rekabet hukuku kuralları ile de paralel olarak, AB’de bir sağlayıcının münhasır dağıtım sistemi benimseyebilmesi için ilgili bölgede tek bir alıcı ile anlaşma yapması gerekiyordu. Bir diğer deyişle, münhasırlıktan söz edilebilmesi için sağlayıcının belirli bir bölge veya müşteri grubunu yalnızca tek bir alıcıya tahsis etmesi gerekiyordu. VBER, münhasır dağıtım sistemlerinin kapsamını genişleterek sağlayıcılara belirli bir bölge veya müşteri grubuna tahsis edilebilecek alıcı sayısını beşe kadar çıkarma imkanı tanıyor. VBER Kılavuzu’nda getirilen bu eşik, alıcıların (yani dağıtıcıların) ilgili bölge veya müşteri grubuna yönelik yatırım güdülerinin korunması ve aynı zamanda sağlayıcıların daha esnek bir dağıtım ağı kurabilmesi için belirlenmiş bir eşik olarak açıklanıyor. Belirli bir müşteri grubu veya bölgeye beş alıcıdan fazla sayıda alıcı tahsis edilmesi durumunda ise, bedavacılık riskinin ortaya çıkacağı ve dağıtım sisteminden beklenen rekabetçi fayda ve etkinliğin zarar göreceği belirtiliyor[4]. Öte yandan, VBER Kılavuzu, sağlayıcının söz konusu beşli yapı içerisinde yer alamayacağını da belirtiyor[5].
Kendilerine aynı bölge veya müşteri grubu atanmış alıcılar hariç olmak üzere, münhasır bölgeye diğer münhasır dağıtıcıların, seçici dağıtıcıların veya bu dağıtıcıların müşterilerinin aktif satışlarının kısıtlanması mümkün kılınıyor. Böylece, aynı bölge veya müşteri grubuna atanan dağıtıcılar için herhangi bir münhasır temin yükümlülüğü olmaksızın söz konusu dağıtıcıların satışlarına seçici dağıtım sistemlerinde alışkın olduğumuz korumanın bir benzeri getiriliyor. Bahse konu yapı ise paylaşımlı münhasırlık (shared exclusivity) olarak nitelendiriliyor.
Bir başka değişiklik ise location clause olarak karşımıza çıkıyor ve sağlayıcılar münhasır dağıtıcılarının çevrim içi olmayan dağıtım/satış noktalarını ve depolarını nereye konumlayacaklarını belirleme imkanına sahip oluyor. Sağlayıcının kendisine tahsis edeceği münhasır bölge veya müşteri grupları bakımından önem arz eden bir husus ise, münhasırlığın tanımlanabilmesi için sağlayıcının mevcut bir satış faaliyetinin olmasının aranmaması olarak karşımıza çıkıyor. Yani sağlayıcılar, ileride satış yapmak isteyebilecekleri, büyüme potansiyeli gördükleri bölge veya müşteri gruplarını -aktif olarak o bölge veya müşteri grubuna herhangi bir satışı olmasa da- kendilerine önceden tahsis edebiliyorlar.
Dikey Tebliğ ve Dikey Kılavuz’a bakıldığında ise VBER’den oldukça farklı bir tablo ortaya çıkıyor. Dikey Tebliğ’in grup muafiyeti kapsamında değerlendirdiği aktif satış sınırlandırmalarında açıkça “sağlayıcı tarafından kendisine veya bir alıcıya tahsis edilmiş münhasır bir bölgeye ya da münhasır müşteri grubu”nun varlığı aranıyor. Dolayısıyla, Dikey Tebliğ’in mevcut lafzı Türkiye’deki sağlayıcıların paylaşımlı münhasırlığa dayalı bir dağıtım sistemi benimsenmesinin önüne geçiyor. Benzer şekilde, aktif satış sınırlamasının kime getirilebileceği noktasında da Türkiye’deki uygulama AB’den farklılaşıyor. Türkiye’de grup muafiyetinden yararlanabilmek için sağlayıcının getirebileceği aktif satış sınırlandırmalarının alıcının müşterilerini kapsamaması gerektiği açıkça düzenlenirken[6], VBER alıcının müşterilerinin aktif satışlarının da sınırlandırılmasının önünü açıyor.
Sağlayıcıların kendilerine tahsis edecekleri münhasır dağıtım bölgeleri veya müşteri grupları bakımından Dikey Tebliğ sessiz kalmış gibi görünse de, Dikey Kılavuz’da yer alan açıklamaların yine VBER’den farklılaştığı ileri sürülebilir. Şayet Dikey Kılavuz, münhasırlığın değerlendirilmesinde ilgili “bölge veya müşteri grubuna sadece tek bir alıcının veya sadece sağlayıcının kendisinin aktif olarak” satış yapmasının arandığına yer veriyor[7]. Bu kapsamda Türk rekabet hukuku uygulaması bakımından sağlayıcının kendisine atadığı bölge veya müşteri grubuna aktif olarak satış yapmadığı durumlarda münhasırlığın mevcudiyetinin tartışma konusu olması mümkün.
VBER’in ihale pazarlarına olası etkileri
VBER değişiklikleri ile tartışma yaratan bir diğer husus ise, ihale pazarlarına ilişkin değerlendirmede karşımıza çıkıyor. Şayet yeni VBER, ihale pazarı bakımından da etkiler doğurması oldukça muhtemel bir şekilde pasif satış tanımına kamu ve özel sektör ihalelerine katılımı da ekliyor. Böylece ihalelere katılıma münhasır dağıtıcı belirlemek suretiyle sınırlama getirilmesi pasif satışların sınırlandırılması olarak nitelendiriliyor. Söz konusu değişikliğin Türk rekabet hukukuna uygulanması durumunda ise belirli sektörlerin iş yapış biçiminin kökten değişmesi gerekiyor.
Pasif satış tanımına getirilen ekleme birçok sektörde yankı uyandıracak olmakla birlikte özellikle ilaç ve tıbbi cihaz sektörlerinin bu değişiklikten en fazla etkilenecek sektörler olacağını söylemek mümkün. Türkiye’den örnekler üzerinden düşünecek olursak, özellikle ilaç ve tıbbi cihaz dağıtımı süreçlerinde açılan ihalelere katılım için teşebbüslerin münhasır bayi atamasının oldukça yaygın ve tercih edilen bir dağıtım yöntemi olduğu gözlemleniyor. Kurul, pek çok kararında ihalelere katılım için münhasır dağıtıcı veya ecza deposu atanmasını konu alan sözleşmelerin pazar payı eşiklerinin altında kalması durumunda Dikey Tebliğ’den yararlandığına kanaat getiriyor; pazar payı eşiklerini aşan örneklerde ise inceleme konusu sözleşmelere bireysel muafiyet tanıyor[8].
Hal böyle olunca, yeni VBER’deki değişikliklerin Türk rekabet hukukunda da benimsenmesi halinde, geçmişte münhasır ihale depo sözleşmelerinin ecza depolarına katılacakları ihalelere ilişkin belirlilik sağlanması yoluyla masraf ve dağıtım maliyetlerini minimize etme imkanı tanıması, sağlayıcı konumundaki ilaç üreticilerinin optimum üretim planı uygulayabilmesi; ilaç arzında devamlılık ve iyileşmeler sonucunda öncelikle ihaleyi açan tarafların, daha sonra ise tüketicinin daha fazla ilaç alternatifine daha düşük maliyetlerle erişebilmesi gibi etkinlik kazanımlarının[9] nasıl yeniden formüle edileceği merak konusu oluyor.
Sonuç
Ticari hayatın olmazsa olmazı dağıtım sistemleri ve bu sistemler içerisinde sağlayıcıların alıcılara getirebilecekleri kısıtlamalar bakımından VBER, Türk rekabet hukukuna kıyasla çok daha esnek bir çerçeve getiriyor. Düzenlemeler arasındaki temel farklılıklar, özellikle küresel çapta faaliyet gösteren veya Türkiye’de de aktif operasyonları bulunan Avrupa Birliği merkezli çok uluslu şirketlerin dağıtım ağlarını kurgularken yeknesak bir yapılanmaya gitmesinin önünde engel teşkil etme riski taşıyor. Bu durumda, Türkiye’ye özgü dağıtım sistemlerinin benimsenmesi pazarın bir zorunluluğu olmakla birlikte, şirketler nezdinde ek operasyonel ve yönetimsel maliyetlerin doğması gündeme gelebilir. Bununla birlikte, dağıtım sistemlerine ilişkin açık Dikey Tebliğ hükümleri karşısında Kurul’un da içtihat eliyle bir esneklik yaratması da pek mümkün görünmüyor.
Şimdilik son sorumuz ise teşebbüslerin merakla takip ettiği çevrim içi satışlara ilişkin olarak getirilen değişikliklerin neler olduğu. Çevrim içi satışlar ve elektronik ticaret platformları hem ülkemizde hem de AB’de düzenleyici otoritelerce yakın markaja alınmış durumda. VBER’in bu konuda söyleyecekleri var mı? Gelin bir sonraki yazımızda bu konuyu birlikte tartışalım…
[1] Explanatory note on the new VBER and Vertical Guidelines, https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2022-05/explanatory_note_VBER_and_Guidelines_2022.pdf, s.3, (Erişim Tarihi: 04.11.2022).
[2] Özgün VBER Madde 1(1)(l) metni şu şekildedir: ‘active sales’ means actively targeting customers by visits, letters, emails, calls or other means of direct communication or through targeted advertising and promotion, offline or online, for instance by means of print or digital media, including online media, price comparison services or advertising on search engines targeting customers in particular territories or customer groups, operating a website with a top-level domain corresponding to particular territories, or offering on a website languages that are commonly used in particular territories, where such languages are different from the ones commonly used in the territory in which the buyer is established.
[3] Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/dikey-anlasmalara-iliskin-kilavuz-20220623145035448.pdf, para. 23, (Erişim Tarihi: 04.11.2022).
[4] VBER Kılavuzu, para. 121.
[5] VBER Kılavuzu, para. 124.
[6] Dikey Tebliğ, Madde 4(1)(b)(1): “Alıcının müşterilerince yapılacak satışları kapsamaması kaydıyla, sağlayıcı tarafından kendisine veya bir alıcıya tahsis edilmiş münhasır bir bölgeye ya da münhasır müşteri grubuna yapılacak aktif satışların kısıtlanması”.
[7] Dikey Kılavuz, para. 30.
[8] Rekabet Kurulu’nun 31.05.2012 tarihli ve 12-29/851-251 sayılı kararı; 22.11.2012 tarihli ve 12-59/1570-571 sayılı kararı; 20.08.2014 tarihli ve 14-29/592-258 sayılı kararı; 12.11.2014 tarihli ve 14-45/809-364 sayılı kararı; 14.11.2019 tarihli ve 19-40/648-275 sayılı kararı; 14.11.2019 tarihli ve 19-40/637-269 sayılı kararı; 28.07.2020 tarihli ve 20-36/488-214 sayılı kararı.
[9] Rekabet Kurulu’nun 05.08.2010 tarihli ve 10-52/973-342 sayılı kararı.
