Rekabet Kurumu’nun yerinde inceleme yapma ve bilgi isteme yetkileri 2020 yılındaki Kanun değişikliğiyle genişletildi. Özellikle Kurum’un genel düzenleyici işlem niteliğindeki Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz’unu yayınlaması sonrası yerinde inceleme usullerinde önemli değişiklikler tecrübe edilmeye başlandı. Bu kapsamda, Kurum tarafından yapılan yerinde incelemelerde hukukiliğinin ve yerindeliğinin sorgulanması ihtiyacını doğuran birçok farklı uygulama ortaya çıkıyor. Güncel yerinde incelemelerde:
- Silinmiş Whatsapp yazışmalarının tespiti,
- Özel telefonların iş amaçlı kullanılıp kullanılmadığının tespitinde “hızlı gözden geçirme” ödevinin kapsamı, sınırları ve zamanlaması,
- Silinen yazışmaların silme zamanına yönelik çıkarımlar,
gibi sorunlar sürekli olarak gündeme geliyor. Rekabet Kurumu’nun artan adlî bilişim kapasitesi ile birlikte ortaya çıkan yeni uygulamalar beraberinde idare, anayasa ve insan hakları hukuku çerçevesinde rekabet hukuku danışmanları ve Kurum uzmanlarını cevaplanması gereken zorlu sorularla baş başa bırakıyor. Bütün bunlara ek olarak, işyeri düzenlerini ve iş yapış biçimlerini kalıcı olarak değiştiren pandeminin etkisi ile Kurum’un yerinde incelemelerinde uzaktan erişim yoluyla inceleme, dijital ortamlarının imajlarının alınması uygulamaları gelişmiş ve fizikî mevcudiyete ilişkin teşebbüs yetkililerinin beyanları Kurum meslek personeli tarafından sorgulanmaya başlamıştır.
Bu durumun bir parçası olarak Kurum raportörleri, yerinde inceleme esnasında teşebbüs yerleşkesinde hazır bulunan ve inceleme boyunca giriş-çıkış yapan çalışanları tespit etmek için log kayıtlarını (kapı giriş-çıkış) talep etmeye başlamıştı. Esasen log kayıtlarının talep edilmesi hususu da görece yeni bir uygulama olduğundan kayıtların hukukî niteliği ve Kurum’un bu kayıtları talep etme yetkisinin varlığı da zaman zaman tartışma konusu oluyordu. Son gelinen noktada ise raportörlerin, inceleme yapılan yerleşkede fiziken bulunmadığı ifade edilen teşebbüs çalışanlarının Whatsapp vb. uygulamalar aracılığı ile anlık konum paylaşmalarının talep edilmeye başladığı görülüyor.
Rekabet Kurumu’nun son dönemdeki yerinde inceleme pratiğinde yaşanan tüm bu gelişmeler birlikte değerlendirildiğinde Kurum’un yerinde inceleme ve bilgi isteme yetkilerine ilişkin hukukî belirlilik ve öngörülebilirliğin sağlanması ihtiyacı günden güne arttığı görülüyor. Bu ihtiyaç Kurum için de söz konusu. Zira, özellikle incelemeyi gerçekleştiren raportörler için de yetkilerine yönelik öngörülebilirlik seviyesinin artması hukuka aykırı işlem yapma riskini ortadan kaldıracak ve meslek personeli açısından da güven tesis edecektir.
Bu kapsamda, özellikle konum paylaşımı talebi ekseninde hem bu yeni uygulamanın teknik boyutunu ortaya koymak hem de “konum paylaşımı”nın teknik nitelendirmesini yaptıktan sonra bu talep üzerinden yerinde inceleme yetkilerinin özel hayatın gizliliği ilkeleri karşısındaki sınırlarını tartışmaya açmak istedik. Elbette konuyla ilgili belirliliğin hukuk devleti ilkesi gereği özellikle son dönemde yerinde incelemenin engellenmesi kararlarına karşı idarî yargı ve Anayasa yargısı denetimi ile sağlanması esas beklentimiz.
Akıllı Telefonlar Üzerinden Konum Paylaşımının Teknik Niteliği
Teknik olarak bakıldığında akıllı telefonlar konum belirlemek için geliştirilmiş GPS sistemini (AGPS) kullanıyor. Uydu bazlı konum servisleri, Global Navigation Satellite System (GNSS) adı verilen ve tüm dünyayı kapsayan sistemler. GPS adıyla bildiğimiz Global Positioning System da GNSS’in en yaygınlarından bir tanesi. Bu sistemler temelde 4 veya daha fazla uydudan aldıkları radyo dalgalarıyla hareketli veya hareketsiz nesnelerin konumunu tespit etmek için kullanılıyor.
Arabanızla telefondan gitmek istediğiniz adresi takip ederken tünele girdiğinizde harita uygulamasının kafası karışmış bir şekilde nerede olduğunuzu anlamaya çalıştığını fark etmişsinizdir. GPS sisteminin çalışması için açık bir alandan uyduyla bağlantı sağlanması gerekiyor; kapalı alanda çalışmıyor. Ayrıca GPS sistemlerinin tükettiği elektrik seviyesi ve çalışma hızı akıllı telefonlarda kullanıma uygun olmadığı için Assisted Global Positioning System (AGPS) adında yeni bir sistem geliştirilmiş. AGPS sistemi GPS sisteminden aldığı verileri bir yazılım aracılığıyla baz istasyonlarından alınan verilerle ve WiFi ağlarından alınan verilerle birleştirerek konum verisini GPS’e göre daha az enerji tüketerek ve daha hızlı şekilde tespit ediyor. Bunu da yaklaşık 50 metreye kadar sapmaya gerçekleştiriyor.
Konum tespiti farklı amaçlarla yapılabiliyor. Bu amaçlar arasında bir kimsenin belirli bir yerde ve zamanda bulunmasının adli süreçlere delil teşkil etmesi, konum verisinin satış/pazarlama aktivitelerinde kullanılması veya tanıdığımız bir kişinin bulunduğumuz konuma ulaşabilmesi gibi birbirinden çok farklı durumlar yer alabiliyor.
Peki, cep telefonunun konumu nasıl tespit ediliyor?
Cep telefonlarıyla iletişim radyo sinyalleri vasıtasıyla gerçekleştiriliyor. Kullanılan frekans aralığına bağı olarak iki cep telefonu arasında belirli bir mesafenin üstünde doğrudan iletişim kurmak mümkün değil. Bunu sağlayabilmek için baz istasyonları kuruluyor. Cep telefonu iletişim kurabilmek için bir baz istasyonuna[1] bağlanıyor. Baz istasyonlarının da kapsama alanı sınırlı olduğu için (genellikle 5 km) iletişim sağlanacak bölgeyi kapsayacak tasarıma bağlı olarak yeterli sayıda baz istasyonu kurulması gerekiyor[2]. Dolayısıyla, cep telefonuyla hücresel ağ üzerinden iletişim kurduğumuzda sürekli olarak bir baz istasyonuna bağlı olmamız gerekiyor.
Konum tespiti temelde 2 farklı şekilde[3] yapılabiliyor:
- Cep telefonunun bağlı olduğu baz istasyonu üzerinden: Baz istasyonu vasıtasıyla telefonun bulunduğu yer tam olarak değil yaklaşık olarak belirlenebiliyor[4]. Bağlı olunan baz istasyonu verisine trafik kayıtları (telefon görüşmesi veya veri kullanımı) eklendiğinde buna HTS kaydı deniyor. HTS kaydı hücresel ağ üzerinden gerçekleştirilen görüşmelerin ve veri kullanımın tespit edilmesi için kullanılıyor.
- AGPS sistemi vasıtasıyla: Baz istasyonu verilerinin, WiFi verilerinin ve uydu verilerinin hibrit olarak kullanıldığı bu teknolojide akıllı telefonlardaki uygulamalar vasıtasıyla canlı konum takibi yapılması mümkün oluyor. Örnek olarak Whatsapp’tan konum paylaşımının veya Google Maps gibi harita uygulamaları vasıtasıyla ilerlerken aracın konumunun eş zamanlı olarak haritada takip edilmesinin gösterilmesi mümkün.
Her ne kadar GPS ve AGPS sistemleriyle konumu baz istasyonlarının konum tespitine göre daha düşük sapmayla tespit edebilsek de teknik olarak bakıldığında hücresel veriye bağlı konum verilerinin doğruluğu GPS (ve AGSP) aracılığıyla gerçekleştirilen konum tespitinden daha yüksek. Hatta akıllı telefonlarda GPS sistemini yanıltmaya yönelik uygulamalar kullanarak kendinizi o anda bulunmadığınız bir yerdeymiş gibi göstermeniz mümkün. Bu yönüyle aslında akıllı telefonlarda yer alan çeşitli uygulamalar üzerinden yapılan konum paylaşımları esasen manipüle edilebilir nitelikte. Bu sebeple de özellikle adlî ve idarî soruşturma süreçlerinde bağımsız üçüncü taraf sıfatıyla şebeke sağlayıcıdan alınabilen HTS kaydı daha sık tercih ediliyor.
Konumun Hukukî Niteliği ve Özel Hayat ile İlişkisi
Türk Dil Kurumu’nun güncel Türkçe sözlüğünde “konum” kelimesinin ilk anlamı “bir kimsenin veya bir şeyin bir yerdeki durumu veya duruş biçimi, pozisyon” olarak belirleniyor. Bununla birlikte bir kimsenin belli bir zamanda nerede olduğu kişinin hayatına ilişkin çok sayıda farklı unsuru ortaya koyabilir. Örneğin, kişinin bir kilisede bulunması o kişinin aslında konumundan bağımsız olarak açıklama iradesine sahip olmadığı inancına ilişkin belirlenebilir bir bilgiyi ortaya koyabilir. Benzer şekilde kişinin, bir psikiyatri kliniğinde bulunması o kişinin sağlığına yönelik önemli bir durumun açıklanması sonucunu yaratabilir. Esasen bu örnekler konum bilgisinin kişi açısından ne anlama gelebileceğine dair çarpıcı örnekler olmasına rağmen bu denli çarpıcı olmayan durumlarda da benzer sonuçlar ortaya koyabilir. Örneğin, bir kişinin özel hayatındaki kişilerle paylaştığından daha farklı bir konumda olması dahi o kişinin hem özel hayatını hem de iş hayatını tahmin edilemez şekilde etkileyebilir. Bu yönüyle değerlendirildiğinde bir kişinin belli bir zamanda nerede olduğuna ilişkin bilginin kişinin özel hayatı ile yakından ilişkili olduğu konusunda hiçbir şüphe bulunmamaktadır. Bu noktada sorulması gereken ikinci soru, özel hayatın sınırlarının ne olduğu ve hangi koşullar altında özel hayatın gizliliğinin ortadan kaldırılabileceğidir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 8. maddesi, herkesin özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunu ifade etmekle birlikte “özel hayat” kavramına yönelik bir açıklama öngörmemektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”), AİHS’in değişen dünya ve hukuk kuralları ile uyumlu kalabilmesi için özel hayat kavramının “bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak geniş bir kavram” olduğunu (Costello-Roberts v. The United Kingdom), bu yönüyle “tüketici bir tanıma uygun olmadığını” (Niemietz v. Germany; Pretty v. The United Kingdom; Peck v. The United Kingdom) vurgulamaktadır. AİHM’e göre özel hayat, bireyin fiziksel ve psikolojik bütünlüğü ile ilişki içerisinde olup bireyin fiziksel ve toplumsal kimliğine yönelik çok katmanlı bir yapıya sahiptir (Denisov v. Ukraine; S. and Marper v. The United Kingdom). Bu kapsamda AİHS’in 8. maddesinde korunan özel hayat, kişinin isminden cinsel kimliğine kadar birçok unsuru barındırırken aynı zamanda kişinin bir kimlik ve kişisel gelişim çabasını, diğer insanlarla ve dış dünyayla ilişki kurup geliştirmesini, bu yönüyle iş hayatını da kapsamaktadır (Peck v. The United Kingdom). AİHM’e göre AİHS’in 8. maddesi kapsamında koruma altına alınan bir özel hayattan bahsedilebilmesi için kişilikle veya kişinin otonom bir ilişki kurabildiği varlığıyla bir bağlantının tespit edilebilmesi gerekmektedir[5].
Bu çerçevede bir kişinin konum verisi, kişinin dış dünya ile kurduğu ve geliştirdiği ilişki ile birincil derecede ilişkili bir veri olarak değerlendirilmelidir. Zira, demokratik toplumlarda birey nerede bulunacağına dair tam bir otonomiye sahip olup kişinin fiziksel ve psikolojik bütünlüğü ile temas halinde olan birincil unsur niteliğindedir. Buradaki otonominin nasıl ve hangi şartlarla sınırlanabileceğine ilişkin temel ilkeler AİHS ve Anayasa çerçevesinde belirlenmiştir. Buna mukabil prensip olarak kişinin, Anayasa ve kanunlarla sınırlanabilen hâller dışında dolaşım özgürlüğünün sınırlanması mümkün değildir. Bu kapsamda, örneğin kişinin mesai saatleri içerisinde işyerinde bulunmasının iş akdi kapsamında ifa ettiği edimin bir gereği olarak görülmesi mümkünse de bu durum, işverenin kişinin dolaşımını sınırlaması ve kişinin iradesi dışında bir yerde bulunmasını sağlaması hakkına sahip olduğu anlamına gelmez. Kişi, işyerinde bulunması gerekirken işyerinde bulunmazsa bunun iş akdi kapsamında ortaya çıkaracağı sonuçlar dışında kişiyi işyerinde bulunmaya zorlamanın mümkün olmadığı düşünülmektedir. Bu kapsamda, mesai saatlerinde her ne olursa olsun kişinin işyerinde veya işi gördüğü yerde olmasınının sağlanmasına veya bunu kontrol etmeye yönelik bir kamu erkinin kullanımı da buna cevaz veren mevzuat yokluğunda mümkün olmamalıdır.
Nitekim özel hayat, işyerinde sona eren bir kavram değildir. AİHM de birçok farklı kararında, AİHS’in 8. maddesi kapsamındaki “özel hayat”ın işyerinde de devam ettiğini değerlendirmiştir (örn: Fernández Martínez v. Spain; Bărbulescu v. Romania; Antovıć and Mırkovıć v. Montenegro). Bu doğrultuda, örneğin kişinin işyerinde bulunup bulunmadığını veya işyerindeki hareketlerini denetlemek üzere kamera kaydı alınması gibi uygulamalar AİHM kararlarında “özel hayata önemli ölçüde müdahale” (considerable intrusion into private life) kapsamında değerlendirilmiştir (López Rıbalda and Others v. Spain; Antovıć and Mırkovıć v. Montenegro). Bu noktada AİHM, kişinin özel hayatına saygı duyulmasındaki menfaat ile işverenin mülkiyet haklarının korunmasındaki menfaati arasında bir denge gözetilmesi gerektiğini ifade etmektedir.
Rekabet Kurumu, Teşebbüs Çalışanlarından Konum Bilgisi Paylaşmalarını Talep Edebilir mi?
AİHS’in 8. maddesi ile uyumlu şekilde Anayasa’nın 20. maddesi de özel hayatın gizliliğini dokunulmaz kılmaktadır. Bununla birlikte, tıpkı diğer temel hak ve hürriyetler için olduğu gibi özel hayatın gizliliğinin sınırlanması da ancak madde 13 ve 20’de sayılı şartların sağlanması halinde mümkün olabilmektedir. Buna göre temel hak ve hürriyetler;
- özlerine dokunulmaksızın,
- Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak,
- ancak kanunla sınırlanabilir (ve),
- sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
Bu çerçevede her ne kadar tartışmaya açık olduğunu düşünsek de varsayımsal olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Kurum’un son derece geniş bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkilerini düzenleyen 14 ve 15. maddelerinin temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanabileceği prensibine uyumlu olduğu ortaya konabilir.[6] Ancak bu durumda bile temel hak ve özgürlüklerin özleriyle ve gereklilik ve ölçülülük ilkeleriyle birlikte bu istisnaî yetkilerin değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Kaldı ki 4054 sayılı Kanunun 15. maddesinde Kurul’un yerinde inceleme yetkisinin esasen teşebbüsün mal varlığı ve teşebbüslerle ilgili bilgilerle sınırlı olduğu görülmektedir. Bu bağlamda, teşebbüs çalışanlarının iş görürken kullandıkları teşebbüse ait tüm araç ve gereçler ve bunlar üzerinden yapılan iletişimler Kurum incelemesine konu edilebiliyor. Bu hâlde “konum” gibi teşebbüsün mal varlığı olarak kabul edilemeyecek ve kişinin birey olarak varlığıyla sıkı sıkıya bağlı bir bilginin istenebilmesi bu kapsamda değerlendirilebilir mi?
Bir örnek üzerinden gidilecek olursa bir kartel toplantısının gerçekleştiği yerde belirli bir teşebbüs çalışanının teşebbüs adına toplantıya katılmak amacıyla anılan yerde bulunmasına ilişkin bilgi, kartel anlaşmasının kanıtlanması bakımından zaruri görülebilir. Ancak bu bilgi, kişinin konum verileri (HTS kayıtları) ortaya konarak mı elde edilmekte yoksa şirket e-posta adreslerinden veya telefonlarından kurulan iletişimlerle mi ortaya konmaktadır? Bu durumda kartel anlaşması şüphesinin ortaya konabildiği halde geçmişe dönük konum bilgisini kanıtlamak üzere bir delil toplama faaliyeti yürütülebilir. Bununla birlikte, bu hâlde bile bireyin konumunu kesin bir şekilde paylaşması yönünde bir zorlama yapılamayacağı düşünülmektedir. Her halükârda yerinde inceleme konusu bakımından gereklilik unsurunun sağlanabileceği düşünülmektedir.
Bu örnek özelinde dahi serbest piyasa ekonomisi içerisinde rekabetçi süreci korunması ile hedeflenen kamusal menfaat ile bireyin özel hayatının korunması arasındaki menfaat arasındaki dengenin sağlanması gerektiği açıktır. Bununla birlikte Kurum’un yerinde incelemelerde, salt belirli bir teşebbüs çalışanın konumunu ifşa etmesini sağlamaya yönelik taleplerinin bu kapsama girmediği pek tabii düşünülebilir. Burada bir rıza zincirinin kurulması da hayatın olağan akışıyla pek uyumlu görünmemektedir. Zira, Kurum personelinin taleplerinin karşılanmaması teşebbüse yönelik idarî para cezası yaptırımı ile sonuçlanabilecek, teşebbüs çalışanının teşebbüsü bu duruma düşürecek davranışları da çalışanın iş hayatını etkileyebilecektir.
Kanımızca bireyin konumu, özel hayatının ayrılmaz bir parçası olarak kabul edilmelidir. Bu kapsamda, 4054 sayılı Kanunun 15. maddesinin bu bilginin ifşaatını gerekli kılacak ölçüde geniş yorumlanması tartışma konusu olmalıdır. Her halükarda AİHM’in Delta Pekárny v. Czech Republic kararında da ortaya konduğu üzere rekabet otoritelerinin geniş inceleme yetkileri, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması anlamında farklı bir değerlendirmeye tabi tutulmamalıdır. Bu karara göre, rekabet otoriteleri yerinde inceleme yetkilerini kullanırken o inceleme kapsamında gözetilen meşru amaç için gereklilik ve orantılılık unsurlarını dikkate almak durumundadır. Bu kapsamda, Rekabet Kurumu personelinin teşebbüs çalışanlarının anlık konum paylaşımına ilişkin talepleri bakımından da;
- Anayasa m. 20 kapsamında özel hayatın gizliliğinin ihlâline ilişkin istisna şartlarının sağlanıp sağlanmadığı,
- Konum paylaşımının, yerinde incelemenin gereğince icra edilebilmesi ve yerinde inceleme ile ulaşılması hedeflenen amaca (inceleme konusu ile ilgili delil toplama faaliyeti bakımından) ulaşılması için gerekliliği,
- Bu talebin meşru amaçla birlikte yarattığı temel hak sınırlaması karşısında orantılı olup olmadığı
değerlendirilmelidir.
Bu unsurlar bakımından değerlendirildiğinde özellikle gereklilik ve orantılılık unsurlarında konum paylaşımı talebinin sorunlu bir uygulama olduğu düşünülebilir. Elbette tüm bu tartışmaların ortadan kalkması ancak idarî yargı ve Anayasa yargısının konuya ışık tutması ile mümkün olacaktır.
[1] Alternatif olarak SmartCell veya MicroCell adında sistemler olsa da en yaygın sinyal sağlayıcılar baz istasyonları.
[2] Sadece Turkcell’in yaklaşık 30.500 baz istasyonu bulunuyor. Detaylara linkten ulaşılabilir.
[3] Konum tespiti GPS, WPS ve NFC gibi farklı teknolojiler vasıtasıyla da yapılabiliyor.
[4] Konuyla ilgili detaylı bilgiye linkteki makalenin 3.bölümünden ulaşılabilir.
[5]ECHR’s Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights, sf. 21 (updated version dated 31.08.2021).
[6] Aksi görüş için Başar, Civan ve Başar, Hazar, “Rekabet Kurumunun İnceleme Yetkisi Kapsamında İletişime ve Özel Hayatın Gizliliğine Müdahalesi: 4054 Sayılı Kanunun 15. Maddesi Yeterli Mi?, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 193-194, Eylül-Ekim 2020, sf. 1427 – 1458.
