Amerika Birleşik Devletleri ile rekabet hukuku ve politikasının ayrılmaz bir ikili oluşturduğunu söylesek hiç de yanlış olmaz. Kökleri 19. yüzyıla uzanan bu alanın etkisi altında geçen 130 yılı aşkın sürede ABD rekabet uygulaması, verilen kararlar kadar Adalet Bakanlığı Antitröst Departmanı (Department of Justice Antitrust Division – “DOJ”) ve Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Commission – “FTC” veya “Komisyon”) gibi icra organlarına liderlik eden efsanevi isimlerle de ün yapmıştır. Bu isimler arasında şüphesiz iş insanlarının bir araya geldiği yıllık konferanslara katılıp “hukuka aykırı davranmaları halinde hepsini kelepçelerle içeri tıkacağını” söyleyen[1] DOJ Başsavcısı Thurman Arnold veya FTC’nin ilk iktisat doktorasına sahip lideri James Miller sayılabilir. Peki ya FTC’nin yeni yıldızı Lina Khan?
Yeni görevi olan FTC Başkanlığına atanmadan evvel Amazon’a ilişkin eleştirel makaleleriyle tanınan Lina Khan’ın tekelleşen firmalara ve özellikle, büyük teknoloji şirketlerine yönelik pek de dostane olmayan tavırları hepimizin malumu. Biz de Khan’ın bu yaklaşık altı aylık[2] FTC serüveninde liderlik ettiği Komisyonun yapmış olduğu ve Big Tech’i ilgilendiren hamleleri sistematik bir biçimde aktarmak istedik. Bu kapsamda şöyle bir metodoloji takip ederek Komisyon’un aldığı kararları (i) rekabet politikalarına ilişkin gelişmeler, (ii) davalar ve soruşturmalar ile (iii) kaleme alınan makaleler, raporlar ve bildiriler olarak üç başlık altında gruplandırdık.
Grafik – I: FTC’nin Haziran 2021 ila Aralık 2021 arasında verdiği kararların grup dağılımı
Yazımızda sırasıyla her bir başlık altında yaşanan gelişmeleri özetleyerek önemli noktalar üzerinde kısaca duracak, akabinde sonuç kısmında genel bir çıkarım yaparak FTC – Big Tech kavgasında anın bir fotoğrafını çekeceğiz.
I. Rekabet Politikasına İlişkin FTC’de Yaşanan Gelişmeler
Altı aylık süreç içerisinde FTC’nin en çok meşgul olduğu konu genel rekabet hukuku uygulamaları ve politikalarıydı. Birleşme ve devralmalara ilişkin politika değişikliklerinden genel hedeflerin çizilmesine, soruşturmaların yoğunlaşacağı sektörlerin belirlenmesinden cezai sorumluluğa kadar pek çok alanda yenilikler yapan Lina Khan’ın bu yöndeki tercihi bir nebze normal karşılanabilir. Zira FTC’nin Donald Trump dönemindeki görece pasifliği ve Obama yıllarında dahi tatminkâr bulunmayan icra iştahı, basında ve akademik çevrelerde ciddi tartışma konusu olmuştu.[3] Peki bu gelişmelerden öne çıkan konular nelerdi?
a. Genel hedeflerin çizilmesine yönelik politika kararları
– FTC, Rekabet Hukuku Uygulamalarında Öncelikli Noktaları Belirledi[4]: Lina Khan, görevine başlar başlamaz ayağının tozuyla bir dizi karar alarak, FTC’nin odaklanacağı kilit alanları belirlemeye başladı. FTC’nin yaptığı işi yeniden tanımlamak istediğini açıklayan Khan, Komisyonun elinde bulunan tüm yetkileri ve özellikle de zorlayıcı usul işlemleri olarak bilinen (compulsory processes) ve gönderildiği kişiyi bilgi üretmeye ve Komisyon ile paylaşmaya zorlayabilen gereçleri etkili bir biçimde kullanmak istediğini dile getirdi. Khan’ın belirlediği yedi öncelikli alan ise şöyle: Mükerrer ihlaller, teknoloji firmaları ve dijital platformlar, birleşme ve devralmalar, sağlık ve özellikle de ilaç sektörü, işçi hakları ve KOBİ’lerin korunması ve COVID-19 ile ilgili yanıltıcı faaliyetler.
– FTC ve Cezai Sorumluluk[5]: Her ne kadar FTC’nin cezai sorumluluğa yönelik icra yetkisi bulunmasa da bu yetkiyi haiz yerel düzeyde, eyalet düzeyinde ve federal düzeyde görev yapan merciler ile arasında bir “müracaat ağı” bulunuyordu. İşte bu müracaat ağının işleyişini geliştirmek isteyen Komisyon, özellikle Adalet Bakanlığı ile olan iletişim kanallarını genişletmek, cezai takip yapabilen mercilerle yıllık toplantılar yapmak, çalışanlarına konuya yönelik etkili bir eğitim programı hazırlamak ve cezai sorumluluğa yol açabileceğini düşündüğü davranışları düzenli olarak raporlayabilmek için bir birim kurulmasını sağlamak yönünde kararlar aldı.
Bu genel politika kararlarına ek olarak Komisyon, artan iş yükünü daha etkin bir biçimde göğüsleyebilmek için kendi içinde işbölümleri oluşturdu. Bu kararda fikri mülkiyet haklarının kötüye kullanılmasına, tekelci faaliyetlere ve internet üzerinde yer alan ve algoritmalarla yürütülen ayrımcılık faaliyetlerine özel bir önem atfedilmesi dikkat çekiyor.[6] Komisyon ayrıca 2022-2026 mali yıllarına yönelik yürüteceği stratejik planı da kamuoyu görüşlerine sundu.[7]
b. Birleşme ve devralmalara yönelik politika kararları
Birleşme ve devralmalar, son altı ayda FTC politikasının şüphesiz üzerine en çok eğildiği nokta oldu. Bu gelişmelerden en önemlilerini aşağıdaki gibi sıralayabiliriz.
– Bildirimlere Yönelik 1995 Tarihli Tebliğin Geri Alınması[8]: 1995 yılına kadar, önceki birleşme ve devralma faaliyetleri kapsamında FTC’den onay alınması sırasında ihlal gerçekleştiren teşebbüsler, aynı ilgili ürün ve coğrafi pazarda başka bir devralma yapmak istemeleri halinde, bu durumu FTC’ye bildirerek onayını almak zorundaydı. 1995 yılında yayınlanan bir tebliğ ile kaldırılan bu zorunluluk, Lina Khan’ın özel çabaları sonucu tebliğin geri alınmasıyla tekrar FTC’ye kazandırıldı. Bu karardan yaklaşık üç ay sonra ise FTC, son 10 yılda birleşme ve devralma yoluyla rekabeti ihlal eden teşebbüslerin gelecekteki benzer işlemlerini, istisnai haller dışında tamamen yasakladığını duyurdu.[9]
– Birleşme ve Devralma Usulleri Hakkında Bilgilendirme Yayımlanması[10]: COVID-19’un da etkisiyle yıkıma uğrayan dünya ekonomisini tekrar canlandırmak için hayata geçirilen parasal genişleme politikaları, küresel arenada birleşme ve devralmaların aşırı derecede artmasına sebep oldu.[11] Bu sebeple iş yükü artan FTC, kendisine yapılan tüm bildirimler ile Hart-Scott-Rodino Act[12] süreleri kapsamında ilgilenemediğinden yeni bir uygulamaya gitti. FTC’nin yeni uygulamasına göre süre kısıtları nedeniyle incelenemeyen işlemlerin sonradan hukuka aykırı olduğunun saptanabileceği, buna rağmen işlemleri gerçekleştirildiği takdirde riskin taraflara ait olduğu belirtiliyor. Bu durumun getirebileceği hukuki belirsizlik ve öngörülebilirlik eksikliği doğal olarak akademik tartışmalara da konu olmuştu.[13]
Bu gelişmelere ek olarak FTC’nin DOJ ile birlikte hazırladığı Dikey Yoğunlaşma Kılavuzu’nu geri alarak kendi adına uygulamadan kaldırması gündeme bomba gibi düşmüştü.[14] Akademik çevrelerde büyük yankı uyandıran[15] ve kardeş kurum DOJ’nin bile tepkisini çeken[16] bu hamlenin sebebi olarak ise Kılavuzun hukuki kaidelerden ve piyasa gerçekliklerinden uzak olması gösterilmişti. Bu gibi hamlelerin birleşme ve devralma konusunda en aktif teşebbüsler olan büyük teknoloji firmalarını oldukça rahatsız ettiğinden kimsenin şüphesi yoktur sanıyoruz.
II. Davalar ve Soruşturmalar
Lina Khan’ın altı aylık liderliği altında Komisyon’un teknoloji firmalarına yönelik üç soruşturma/dava yürüttüğünü görüyoruz. Bu alanda bahsedilmesi gereken en önemli gelişme ise kesinlikle Facebook davası. Hatırlayacağımız üzere, Facebook’a yönelik dava dilekçesinin ilk sürümü mahkeme tarafından, pazar tanımını doğru yapamadığı gerekçesiyle reddedilen FTC yılmayarak tadil ettiği yeni şikâyet dilekçesini mahkemeye sunmuştu. Dava kapsamında Komisyon, Facebook’un Whatsapp ve Instagram gibi kendisine tehdit oluşturabileceğini sezdiği teşebbüsleri devralmasını kınıyor ve Facebook’un (Meta) parçalanarak bu teşebbüslerin ayrılmasını mahkemeden talep ediyor. Komisyon’un iddiaları arasında ayrıca Facebook’un, platformuna bağlanan ve dolayısıyla kullanıcıları Facebook’a çeken Vine gibi uygulamalara başta belirli sistem kodlarına erişim izni verdiği, ancak bu uygulamaların da tehlike arz ettiğini fark ettiğinde erişimi reddederek inovasyonu baltaladığı gibi noktalar da mevcut.[17]
Fırından taze bir başka FTC hamlesi ise yine bir devralma işlemine karşı geldi. Dünyanın en büyük çip üreticilerinden ve özellikle bilgisayar oyuncularına yönelik ürettiği güçlü bilgisayar parçaları ile bilinen NVIDIA, İngiliz Arm şirketini devralmak istediğini belirtmiş, bu plan birçok yargı alanında tartışmaya sebep olmuştu. Hatta İngiltere Rekabet Otoritesi CMA, işlemin ulusal güvenlik bağlamında değerlendirilmesi gerektiğini dahi savunmuştu.[18] FTC de geçtiğimiz günlerde bu işlemin rekabete aykırı olduğunu belirtti.[19] Devralma işlemine karşı çıkılmasının altında yatan sebep olarak Arm’ın piyasadaki niteliği gösteriliyor. Zira Arm, çip üreticileri çevresinde “piyasanın İsviçre’si” olarak bilinen, yani sahip olduğu teknolojiyi tarafsız bir biçimde tüm aktörlere lisanslayan bir teşebbüs.[20] Devralma sonucu NVIDIA’nın, mal vermenin reddi ve paket satış yollarıyla dikey rekabeti engelleyeceğinden (“vertical foreclosure”) endişe ediliyor.
Facebook ve NVIDIA davaları dışında FTC, dünyanın en büyük çip üreticilerinden olan Broadcom’a karşı da bir dizi kararlar almıştı. Broadcom’un televizyon ve geniş bant internet hizmetlerinde kullanılan çipler pazarında, münhasır dağıtım gibi hukuk dışı yollarla tekelleştiğini belirten Komisyon, kararında Broadcom’un sadakat indirimleri yoluyla münhasırlık sağlamak gibi davranışlardan kaçınmasını emretti.[21] Son olarak FTC, birkaç gün önce yüksek fiyatlara ve rafların boşalmasına sebep olan tedarik zinciri aksaklıklarına yönelik bir soruşturma başlattığını duyurdu; bu hususta Amazon ve Walmart gibi büyük perakendecilerin sorgulandığı gözlemlendi.[22]
III. Raporlar, Makaleler ve Bildiriler
Politika kararları ve dava süreçlerine ek olarak Lina Khan, progresif olarak nitelenen görüşlerini kamuya açıklamak amacıyla rapor, makale ve bildiriler kaleme alma yolunu da kullanıyor. Göreve geldiği tarihten itibaren Komisyon, bu nitelikte dört adet çalışmaya imza attı.
İlk olarak Khan, yayımladığı bir bildiride, Biden hükümetinin dikey yoğunlaşmalara yönelik yeni bir yaklaşım ihtiyacını ortaya koyduğu Executive Order’a yanıt olarak konu üzerinde çalıştığını belirtmişti.[23] Bu yönüyle yukarıda bahsettiğimiz ve Kılavuz’un kaldırılması ile sonuçlanan gelişmelere bir yeşil ışık yakmıştı. Daha sonra Komisyon, ABD merkez bankasına gönderdiği bir mektupta, FED’in elektronik ödeme sistemleri pazarına hâkim olan “eşik bekçilerine” karşı tetikte olması gerektiğini ve bu pazarda rekabetçi ortamın tekrar tesis edilmesi konusunda FTC’nin işbirliğine hazır olduğunu ortaya koymuştu.[24]
Kaleme alınan makale ve raporların en ilginç ve agresif olanı ise şüphesiz büyük teknoloji firmalarınca son on yılda gerçekleştirilen ve FTC’ye bildirimleri dahi yapılmayan devralmaların bir listesiydi.[25] Raporda, değeri 1 milyon dolardan fazla toplam 616 işlem incelenmiş, bu işlemlerden 94’ünün ciro eşiklerini aşmasına rağmen Komisyon’a bildirilmediği görülmüştü. İlgi çeken başka bir nokta ise incelenen işlemlerin %75’inden fazlasının geniş kapsamlı rekabet etmeme yükümlülükleri barındırması oldu.
IV. Sonuç
Görüldüğü gibi Lina Khan’ın Federal Ticaret Komisyonu, rekabet politikalarının güncellenmesinden birleşme ve devralmalarda takınılan sert tutuma, büyük dava ve soruşturmalardan cezai sorumluluğa kadar birçok noktada büyük teknoloji firmalarının yakasına yapışmış gözüküyor.
Grafik – II: FTC Kararlarının İlgilendikleri Rekabet Hukuku Alanı Yönünden Dağılımı
Ancak yukarıda da belirttiğimiz gibi ABD’de rekabet hukuku icrası ile yetkilendirilmiş kurumlar arasında sadece FTC yok. Komisyon’a ek olarak Adalet Bakanlığı Antitröst Departmanı’nın yanı sıra 50 eyaletin hepsi aslında başsavcılar marifetiyle birer uygulayıcı niteliğinde. Ayrıca şehirlerin de çıktıkları ihaleler ve düzenledikleri yatırım planları (örneğin geniş bant internet ağı yatırımları gibi) ile piyasadaki rekabeti belli bir ölçüye kadar düzenledikleri söylenebilir. Dememiz o ki, her ne kadar arz ettiği önem çok yüksek olsa da FTC günün sonunda ABD’de alanında yetkili kurumlardan sadece biri. Bu durum, doğal olarak bir soruyu beraberinde getiriyor: Peki ya diğer mercilerde durum nasıl? Bu soruyu da ilerleyen haftalarda masaya yatırmayı planlıyoruz – bizleri takipte kalın!
[1] Matt Stoller, ‘Enough is Enough: The Criminal Case Against Mark Zuckerberg’ (BIG, 29 Ekim 2021) https://mattstoller.substack.com/p/enough-is-enough-the-criminal-case.
[2] Derlediğimiz kütüphaneyi Khan’ın göreve geliş tarihinden, yani 15 Haziran 2021’den başlattık.
[3] Özellikle Obama döneminin eleştirildiği bir rapor için bkz: ‘The Courage to Learn’ (American Economic Liberties Project, Ocak 2021) https://www.economicliberties.us/wp-content/uploads/2021/01/Courage-to-Learn-Final.pdf.
[4] ‘FTC Authorizes Investigations into Key Enforcement Priorities’ (Federal Ticaret Komisyonu, 1 Temmuz 2021) https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/07/ftc-authorizes-investigations-key-enforcement-priorities.
[5] ‘FTC to Expand Criminal Referral Program to Stop and Deter Corporate Crime’ (Federal Ticaret Komisyonu, 18 Kasım 2021) https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/11/ftc-expand-criminal-referral-program-stop-deter-corporate-crime.
[6] ‘FTC Streamlines Consumer Protection and Competition Investigations in Eight Key Enforcement Areas to Enable Higher Caseload’ (Federal Ticaret Komisyonu, 14 Eylül 2021) https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/09/ftc-streamlines-investigations-in-eight-enforcement-areas.
[7] ‘FTC Invites Public Comment on Draft Strategic Plan’ (Federal Ticaret Komisyonu, 12 Kasım 2021) https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/11/ftc-invites-public-comment-draft-strategic-plan.
[8] ‘FTC Rescinds 1995 Policy Statement that Limited the Agency’s Ability to Deter Problematic Mergers’ (Federal Ticaret Komisyonu, 21 Temmuz 2021) https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/07/ftc-rescinds-1995-policy-statement-limited-agencys-ability-deter.
[9] ‘FTC to Restrict Future Acquisitions for Firms that Pursue Anticompetitive Mergers’ (Federal Ticaret Komisyonu, 25 Ekim 2021) https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/10/ftc-restrict-future-acquisitions-firms-pursue-anticompetitive.
[10] ‘FTC Adjusts its Merger Review Process to Deal with Increase in Merger Filings’ (Federal Ticaret Komisyonu, 3 Ağustos 2021) https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/08/ftc-adjusts-its-merger-review-process-deal-increase-merger.
[11] Konstantinos Makrygiannis, ‘Global M&A hits highest value on record as post-pandemic market starts to take shape’ (Ernst & Young, 1 Temmuz 2021) https://www.ey.com/en_gl/news/2021/07/global-m-a-hits-highest-value-on-record-as-post-pandemic-market-starts-to-take-shape.
[12] ABD’de başka hükümler yanında birleşme ve devralmaların bildirime tabiiyetini ve ilgili süreleri düzenleyen bir kanun.
[13] Alden Abbott, ‘FTC Moves Closer to Ex-Ante Merger Regulation’ (Truth on the Market, 28 Ekim 2021) https://truthonthemarket.com/2021/10/28/ftc-moves-closer-toward-ex-ante-merger-regulation/.
[14] ‘Federal Trade Commission Withdraws Vertical Merger Guidelines and Commentary’ (Federal Ticaret Komisyonu, 15 Eylül 2021) https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/09/federal-trade-commission-withdraws-vertical-merger-guidelines.
[15] Carl Shapiro & Herbert Hovenkamp, ‘How Will the FTC Evaluate Vertical Mergers?’ (ProMarket, 23 Eylül 2021) https://promarket.org/2021/09/23/ftc-vertical-mergers-antitrust-shapiro-hovenkamp/.
[16] ‘Justice Department Issues Statement on the Vertical Merger Guidelines’ (ABD Adalet Bakanlığı, 15 Eylül 2021) https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-issues-statement-vertical-merger-guidelines.
[17] ‘FTC Alleges Facebook Resorted to Illegal Buy-or-Bury Scheme to Crush Competition After String of Failed Attempts to Innovate’ (Federal Ticaret Komisyonu, 19 Ağustos 2021) https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/08/ftc-alleges-facebook-resorted-illegal-buy-or-bury-scheme-crush.
[18] Kate Beioley & Jim Pickard, ‘UK Announces National Security Probe of NVIDIA’s $54bn Arm Deal’ (Financial Times, 16 Kasım 2021) https://www.ft.com/content/3a8d3490-5c8a-4823-a5b9-09f7b02bed65.
[19] ‘FTC Sues to Block $40 Billion Semiconductor Chip Merger’ (Federal Ticaret Komisyonu, 2 Aralık 2021) https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/12/ftc-sues-block-40-billion-semiconductor-chip-merger.
[20] Matt Stoller, ‘FTC Sues to Block NVIDIA-Arm Merger’ (BIG, 2 Aralık 2021) https://mattstoller.substack.com/p/ftc-sues-to-block-nvidia-arm-merger.
[21] ‘FTC Approves Final Order Requiring Semiconductor Supplier Broadcom to Cease Its Anticompetitive Conduct’ (Federal Ticaret Komisyonu, 4 Kasım 2021) https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/11/ftc-approves-final-order-requiring-semiconductor-supplier.
[22] ‘FTC Launches Inquiry into Supply Chain Disruptions’ (Federal Ticaret Komisyonu, 29 Kasım 2021) https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/11/ftc-launches-inquiry-supply-chain-disruptions.
[23] ‘Statement of FTC Chair Lina M. Khan and Antitrust Division Acting Assistant Attorney General Richard A. Powers on Competition Executive Order’s Call to Consider Revisions to Merger Guidelines’ (Federal Ticaret Komisyonu, 9 Temmuz 2021) https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/07/statement-ftc-chair-lina-m-khan-antitrust-division-acting.
[24] ‘FTC Urges Federal Reserve Board to Require Debit Card Gatekeepers to Compete Fairly’ (Federal Ticaret Komisyonu, 12 Ağustos 2021) https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/08/ftc-urges-federal-reserve-board-require-debit-card-gatekeepers.
[25] ‘FTC Staff Presents Report on Nearly a Decade of Unreported Acquisitions by the Biggest Technology Companies’ (Federal Ticaret Komisyonu, 15 Eylül 2021) https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/09/ftc-report-on-unreported-acquisitions-by-biggest-tech-companies.
