Danıştay 13. Dairesi geçtiğimiz günlerde geç de olsa, muafiyet konusunda çok önemli bir bozma kararı verdi. Bu yazımızda, sizler için Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yetkilerine ilişkin değerlendirme yapan Danıştay kararı ile öncesindeki süreci değerlendiriyoruz.
Kurul Dosyayı Nasıl Değerlendirdi?
Ekonomi Bakanlığı’nca, 2011/6 sayılı Tebliğ‘de[1] yapılan değişiklik ile atık kağıt ihraç etmek isteyen teşebbüslere ihracat yapabilmesi için gerekli atık kağıda ihtiyacı bulunmadığı şeklindeki onay belgesinin, atık kağıt geri dönüşümü alanında faaliyette bulunan teşebbüsler tarafından verilmesi kuralı getirilmiştir. Şunu öncelikle belirtelim ki, atık kağıt geri dönüşümü pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin en önemli hammadde kaynağı atık kağıt ihracatı işinde faaliyette bulunan teşebbüslerin ihraca konu malzemeleridir. Bu nedenle, atık kağıt ihracatı hammadde yönünden kendilerini yakından ilgilendirmektedir. İhracat belgesi verme hakkının bu tür menfaat ilişkisi içerisinde bulunan teşebbüslere verilmesi adaletsiz ve rekabeti bozucu niteliktedir. Rekabet Kurulu kararında, Soruşturma Heyeti, raporunda bu durum hakkında “Ekonomi Bakanlığı’na atık kağıt ihracatının kayda alınmasına ilişkin uygulama esaslarının mevcut halinin, atık kağıt sektöründeki rekabetçi yapıyı bozmayacak şekilde değiştirilmesi yönünde görüş gönderilmesi gerektiği” ifade edilmiştir.
Rekabet Kurulu kararına konu süreç, Selüloz ve Kağıt Sanayii Vakfı’nın (“SKSV”) üyesi olan bazı atık kağıt geri dönüşümü alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin küçük kağıt geri dönüşüm firmalarına atık kağıt ihtiyacının bulunmadığına dair onay yazısı verilmemesi yönünde birlikte hareket ettikleri ve bu yolla atık kağıt ihracatını engelledikleri iddia edilen başvuru ile başlamıştır. Açılan önaraştırma daha sonra soruşturmaya dönüşmüş ve Rekabet Kurulu, soruşturma sırasında elde edilen tüm belge ve bilgilere göre, soruşturma taraflarının atık kağıt ihraç edilmesinin engellenmesi veya ihraç edilecek atık kağıt miktarının kısıtlanması için birlikte hareket etme yönünde iradelerinin bulunduğu ve bu doğrultuda ihracat yapabilmek için Toplama ve Ayrıştırma Tesislerinden (“TAT”) gelen taleplere ne şekilde cevap vererek ihracatı engelleyebilecekleri yönünde iletişim halinde bulundukları, böylece birlikte hareket ederek Rekabet Kanunu’nun 4. maddesini ihlal ettiklerine oybirliği ile karar vermiştir.
Ancak bu yazınının yazarının da katıldığı ve karşı oy kullandığı Kurul kararında, Kurul bu anlaşmayı muafiyet incelemesine tabi tutmuş, soruşturma tarafı teşebbüslerin atık kağıt ihracı için gerekli olan yazının verilmesi konusunda birlikte hareket etmelerinin ekonomik fayda yaratabilecek nitelikte olduğu, kağıt sektörünün en önemli hammaddesi olan atık kağıdın, birlikte hareket etme sonucunda devamlı temini ve arzında süreklilik sağlanacağı, bu yolla da hammadde sıkıntısı çekilmeyeceğine işaret etmiştir. Bunun sonucu olarak üretim maliyetlerinin artmaması ve maliyet avantajının tüketicilere yansıtılması ile tüketicilerin fayda sağlayacağı belirtilmiştir. Öte yandan, anlaşmanın sadece ihracata yönelik olması ve ihracatın kağıt pazarı içinde oranının düşük olması karşısında pazarın önemli bir kısmında rekabetin kısıtlanmadığı tespiti yapılmıştır. Yine anlaşmanın kısa bir süre sürdürülmüş olmasının da rekabetin gereğinden fazla kısıtlanmadığına, işaret ettiği gerekçeleriyle anlaşmanın belirlenecek objektif kriterler çerçevesinde Rekabet Kanunu’nun 5. maddesi çerçevesinde objektif kriterler belirlenmesi kaydıyla 2011/6 sayılı Tebliğ’in uygulanmaya başlandığı Haziran 2011 tarihinden itibaren 3 (üç) yıl süreyle bireysel muafiyet tanınması, bahse konu objektif kriterlerin belirlenmesi konusunda Başkanlığın görevlendirilmesine oyçokluğuyla karar vermiştir[2].
Görüleceği üzere, muafiyet ile ilgili karar, bu satırların yazarının da içinde olduğu üç kurul üyesinin karşı oyu ile oyçokluğuyla kabul edilmiştir. Üç üyenin birlikte yazdığı karşı oyda, özetle olayda Rekabet Kanununun 5.maddesinde aranan şartları taşımadığı ortaya konmuştur.
Rekabet Kurulu kararının muafiyetle ilgili mezkur kararında, dikkati çeken bazı hususlar bulunmaktadır. Anılan 5. maddede sayılan 2 olumlu ve 2 olumsuz şartın varlığı dışında birincisi, muafiyet kararının 2011/6 sayılı Tebliğ’in uygulamaya başladığı Haziran 2011 tarihi olarak geriye götürülmesi ve yukarıda muafiyetin kararının gerekçesinde geçen objektif kriterlerin belirlenmesi konusunda Başkanlığın görevlendirilmesidir. Bu şekilde, muafiyet şartlarının varlığı konusunda karar verme yetkisi Rekabet Kanununun 27/b maddesine göre Kurula ait olmasına rağmen objektif kriterler şeklinde sübjektif koşulların varlığının aranması ve bu yetkinin de Başkanlık makamına devredilmesi muafiyet kararlarında ilk kez rastlanan bir husustur.
Peki Yargısal Denetim Sürecinin Uzamasının Arkasındaki Sebep Neydi?
İdari yargının esasa ilişkin değerlendirmelerine geçmeden önce, kısaca sürecin neden bu kadar uzadığını açıklamak istiyoruz. 2013 yılında verilen Rekabet Kurulu kararının yargısal denetiminin 2022 yılı itibariyle henüz sonuçlanmasının nedeni olarak, bu kararın iptali talebiyle, soruşturma konusu pazarda faaliyet gösteren ancak soruşturmaya taraf olmayan İs Man Matbaa[3] tarafından açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesi’nin, İs Man Matbaa’nın kişisel menfaat ihlaline dayanmadığı, salt aynı alanda faaliyet gösteren bir şirket sıfatıyla dava açmış olması sebebiyle sübjektif ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle davayı ehliyet yönünden reddetmiş olması olarak karşımıza çıkıyor[4]. Ehliyet sebebiyle ret kararı üzerine ise İs Man Matbaa, temyiz yoluna başvuruyor. Temyiz incelemesinde Danıştay 13. Dairesi, İs Man Matbaa’nın soruşturma konusu piyasada faaliyet gösteren bir şirket olarak dava konusu Rekabet Kurulu kararının olası ekonomik sonuçlarından etkilenmesinin mümkün olması ve davacı şirketin söz konusu Kurul kararı ile menfaat ilgisinin bulunduğunun kabulü gerektiği gerekçesiyle Ankara 14. İdare Mahkemesi’nin kararını bozarak esastan karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine geri gönderiyor[5]. Daha sonra yapılan Karar Düzeltme talebi de yine Danıştay 13. Daire tarafından reddediliyor[6].
Böylece, anılan Rekabet Kurulu kararı açısından yapılan yargısal denetim sürecinde tekrar başa dönülmüş olduğundan yargısal denetim sürecinin uzamış oldu. Ancak, şunu belirtelim ki, bizim yazımızın konusunu teşkil eden bozma kararı, Rekabet Kurulu kararı aleyhine açılan davaya ilişkin usulü yönden bozma kararı olmayıp, kararın tekrar esastan incelemesi sonucu verilen İdare Mahkemesi kararının esastan bozulmasıdır. Bu süreci ise aşağıda ayrıntıları ile anlatmaya çalışacağız.
Soruşturma Tarafları Tarafından Kararın İhlal Tespitine İlişkin Bölümünün İptali Dileğiyle Açılan Davalar
Yazımızın esas konusunu teşkil eden, Rekabet Kurulu’nun verdiği muafiyet kararının iptali dileğiyle açılan davanın esastan incelenmesi sürecine geçmeden önce, aynı Rekabet Kurulu kararının ihlal tespitine ilişkin bölümünün iptali dileğiyle soruşturma taraflarından Marmara Kağıt ve Ambalaj Sanayi ve Ticaret A.Ş.[7] ile Olmuksan International Paper Ambalaj Sanayi ve Ticaret A.Ş tarafından iki ayrı iptal davası açıldığını belirtmek isteriz[8]. Açılan bu davalar reddedildiğinden, taraflarca temyiz yoluna gidilmiş ancak temyiz talepleri de reddedilerek kararlar onanmıştır[9] [10]. Yazımızın asıl konusunu teşkil eden muafiyet kararına karşı dava ise soruşturma dışı teşebbüs tarafından açılan davadır. Her ne kadar soruşturma tarafları tarafından açılan bu davalar, müdahiller tarafından Rekabet Kurulu Kararının iptali dileğiyle açılan davanın İdare Mahkemesince reddedilerek Danıştay 13.Daire tarafından onandığı böylece hukuka uygun olduğu ileri sürülmüşse de aşağıda açıklayacağımız nedenlerle, bu iddiaları Danıştay 13. Dairesi tarafından kabul görmemiştir.
Verilen Muafiyet Kararına İlişkin Mahkemenin Esastan Yaptığı Yargısal Denetim ve Kararın Danıştay Tarafından Bozulması
Ankara 14. İdare Mahkemesi’nce yapılan incelemede, Rekabet Kurulu kararında ihracat onay yazısı verilmesi konusunda birlikte hareket edilmesinin kağıt arzında süreklilik sağlanarak ekonomik fayda yaratabilecek nitelikte olduğu, bu yolla da hammadde sıkıntısı çekilmeyeceğinin belirlenmesinin, bunun sonucu olarak üretim maliyetlerinin artmaması ve maliyet avantajının tüketicilere yansıtılması ile tüketicilerin fayda sağlayacağı, anlaşmanın sadece ihracata yönelik olması ve ihracatın kağıt pazarı içinde oranının düşük olması karşısında pazarın önemli bir kısmında rekabetin kısıtlanmadığı tespiti yapılmasının, yine anlaşmanın kısa bir süre sürdürülmüş olmasının, rekabetin gereğinden fazla kısıtlanmadığına, işaret ettiği gerekçeleriyle anlaşmanın başkanlıkça belirlenecek objektif kriterler çerçevesinde Rekabet Kanunu’nun 5. maddesinde aranan koşulları taşıdığının anlaşılması karşısında iptali istenilen Rekabet Kurulu kararının hukuka uygun olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiştir[11].
İdare Mahkemesinin bu ret kararı üzerine davacı teşebbüs Danıştay 13. Daire nezdinde temyiz isteminde bulunmuş ve Danıştay gerçekten geç de olsa oldukça önemli olan ve yazımıza konu bozma kararını vermiştir.
Açılan dava sonucunda, bir önceki bölümde de anlattığımız gibi usulü konularla ilgili sürecin tamamlanmasından sonra konuyu esastan inceleyen Ankara 14. İdare Mahkemesi Rekabet Kurulu kararının hukuka uygun olduğundan bahisle davanın reddine karar vermiş ve temyiz başvurusu üzerine dava Danıştay 13. Daire’sinin önüne gelmiştir.
Davacının talebi, menfaati gereği sadece muafiyet kararının iptali için olduğundan, Daire temyiz incelemesini bu yönde yapmış ve aşağıdaki gerekçelerle dava konusu Kurul kararında eksik inceleme ve değerlendirmelerle anlaşmaya muafiyet tanındığının anlaşıldığı açıkça belirtilmiştir:
- Atık kağıt ihracat için gereksinim duydukları yazının verilmemesi konusunda anlaşan teşebbüslerin, bu anlaşma sonucu elde edecekleri ekonomik faydanın tüketicilere nasıl yansıtılacağı hususunda yeterli bir açık bulunmadığını,
- İhracatın toplam atık kağıt pazarı içindeki oranının düşük kaldığı ve anlaşmanın kısa bir süre sürdürülmüş olduğu ifade edilmekte ise de ihracat izinlerinin verilebileceği miktarın, izin talep edilen geri dönüşüm tesislerinin yıllık kapasiteyle ilişkili olduğu, bu çerçevede teşebbüsler arasındaki anlaşmanın atık kağıt pazarının ne kadarlık bölümünde rekabeti etkilediğinin anlaşmaya taraf teşebbüslerin yıllık kapasiteleri de göz önünde tutularak değerlendirilmesi gerektiği, anlaşmanın uygulandığı sürede ilgili pazarla ilgili bir değerlendirmeye de yer verilmediğinin anlaşıldığını,
- Kurul tarafından, anlaşmanın ”belirlenecek objektif kriterler” çerçevesinde muafiyetten yararlanabileceğinin ifade edildiği, ancak kararda bu kriterlerin neler olduğu veya kapsamı ile ilgili bir bilgiye yer verilmediği, bu durumun ise belirlenecek objektif kriterlerin Kanun’un 5.maddesinde sayılan şartların sağlanıp sağlanamadığı noktasındaki oluşabilecek tereddütlere etkisinin de incelenmesine engel olduğu
Bu tespitlere ilaveten Kurul, Yasal mevzuata göre bir anlaşmanın Rekabet Kanunu’nun 5. maddesinde sayılan şartları bir arada sağladığını tespit etme ve dolayısıyla 4.madde kapsamına giren bir anlaşmaya muafiyet tanıma yetkisinin münhasıran Kurula ait olduğunu, yine bu çerçevede, muafiyet belirli bir süre için verilmişse bu süreyi belirleme, muafiyetin verilmesi belirli şartların ve/veya belirli yükümlülüklerin yerine getirilmesine bağlanmışsa söz konusu şartları ve yükümlülükleri belirleme yetkisi de münhasıran kurula ait olduğu, Kurul’un bu yetkisinin bir kısmını devredebileceğine dair bir kural da bulunmadığı ve Kurul’un anılan yetkilerin sınırını ve kapsamını belirlemeden devretmesi veyahut bu hususlarda Başkanlığı görevlendirmesi konusunda Rekabet Kanunu’nda herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, böylece Kurul’un muafiyet süresini, şartlarını ve teşebbüslerin muafiyet için yerine getirmeleri gereken yükümlülükleri belirleme yetkisini Başkanlığa, sınır ve kapsamını belirlemeden devredemeyeceğini açıkça belirtmiştir.
Kararda sonuç olarak, Haklarında soruşturma yapılan teşebbüsler arasındaki anlaşmaya, Kanunun 5. maddesi çerçevesinde objektif kriterler belirlenmesi kaydıyla, geriye yürütülerek Tebliğ’in uygulandığı tarihten itibaren üç yıl süreyle bireysel muafiyet tanınmasına ve anılan objektif kriterlerin belirlenmesi konusunda görevlendirmesinin hukuka uygun olmadığı ve davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle Ankara 14.İdare Mahkemesinin mezkur kararının bozulmasına ve yeniden bir karar verilmek üzere geri gönderilmesine karar vermiştir.
Kararda geçen önemli bir husus da davalı idare yanında müdahil olan Modern Karton’un[12] ileri sürdüğü bir iddianın karşılanmasıdır. Adı geçen teşebbüs, daha önce bizim yukarıda da bahsettiğimiz, soruşturma taraflarından Marmara Kağıt adlı soruşturma tarafı teşebbüsün açtığı davanın Ankara 7. İdare Mahkemesinde[13] açtığı dava sonucunda verilen davanın reddi yolundaki kararın, Danıştay 13. Dairesinin[14] kararı ile onandığı ve böylece hukuka uygun olduğuna karar verildiği ileri sürülmüşse de, Daire bu konuda açılan davada Marmara Kağıt tarafından ihlal tespitinin davaya konu edildiği, anılan davada Marmara Kağıt’ın aleyhine sonuç doğuracak şekilde karar verilemeyeceğinden muafiyet değerlendirmesinin tartışma konusu yapılamayacağı, bu davada ise Kurul kararının muafiyet değerlendirmesi ve tespitinin davanın esasını oluşturduğundan bahisle müdahilin bu konudaki itirazının yerinde görülmediği belirtilmiştir. Gerçekten de her iki davada talep edilen birbirinden farklı konulardır. Çünkü davacıların menfaati de bunu gerektirmektedir. Soruşturma taraflarından Marmara kağıt tarafından açılan dava da istenilen kendi aleyhine olan ihlal tespitinin iptali, soruşturma dışı üçüncü kişi teşebbüsün açtığı dava da talep edilen ise soruşturma tarafları hakkında verilen muafiyet kararıdır.
Rekabet Kurulu Tarihinin Bir Başka Önemli Muafiyet Kararı’nın (Passolig Kararı) İs Man Kararı Işığında Değerlendirilmesi
İs Man kararı aleyhine açılan iptal davası ile ilgili hususları açıkladıktan sonra, Rekabet Kurulu tarihinde muafiyetle konusu ile ilgili olarak, bu karar gibi, yine ilk ve tek karar olan Passolig kararından söz etmek istiyoruz[15]. Passolig kararında da Türkiye Futbol Federasyonu (“TFF”) ile ilgili teşebbüsler arasında yapılan sözleşmelerin Rekabet Kanununun 4. maddesi kapsamında olduğuna karar verildikten sonra 5. madde yönünden de muafiyet değerlendirmesi yapılmış, anılan sözleşmelerin ve yine teşebbüslerle kulüpler arasında imzalanan sözleşmelerin 3 (üç) yıl süreyle uygulanmasına bir başka deyişle 2016-2017 sezonu bitimine kadar bireysel muafiyet tanınmasına ve bu sürenin sonunda bu sözleşmelerin uygulama açısından tekrar değerlendirilmesine karar verilmiştir. Özetle bu kararda söylenen, karar tarihi itibariyle varlığı zorunlu olan 2 olumlu ve 2 olumsuz şartın bulunduğu ortaya konamamasına rağmen, bireysel muafiyet 3 yıl süreyle tanınmıştır. Bu süre sonunda şartların oluşup, oluşmadığına bakılarak tekrar karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Bu yönüyle bu karar da Rekabet Kurumu tarihinde tek olup iptali için dava açılmadığından yargısal yönden bir denetim yapılamamıştır.
Bu kararı yazımızın içerisine almamızın nedeni ise, öncelikle Rekabet Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen koşulların karar verildiği tarihte mevcut olmadığı, ancak bu koşullar olmaksızın üç yıl süre ile muafiyet tanınıp kararın piyasadaki sonuçlarının gözlemlenmesi, eğer olumlu olursa devam ettirilmesi, olumsuz sonuçlar doğurur ise muafiyetin geri alınması doğrultusunda bir karar verilmesidir. Danıştay 13. Dairesinin bozma kararı aşağıda belirteceğimiz gibi, içtihat olarak bu tür kararları da kapsamaktadır
Danıştay 13. Dairesi yazımıza konu bozma kararında Kurul’un görevinin sınırlarını açıkça belirttiğinden, Passolig kararına karşı açılan bir davada konu kendi önüne gelseydi ne yönde karar vereceğinin çıkarımını yapabiliyoruz. Zira Danıştay 13.Dairesi İs Man Matbaa kararında “Kurul, Yasal mevzuata göre bir anlaşmanın Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartları bir arada sağladığını tespit etme ve dolayısıyla 4.madde kapsamına giren bir anlaşmaya muafiyet tanıma yetkisinin münhasıran Kurula ait olduğunu” hususunuaçıkça belirtmiş ve 5. maddede aranan şartların bir arada, bir başka deyişle karar tarihinde sağlandığını tespit etmesi gerektiğini tartışmasız ortaya koymuştur.
Sonuç
Danıştay 13. Dairesi yazımıza konu aldığımız kararında, son yılların önemli kararlarından birisini vermiş, muafiyetle ilgili gerek inceleme ve gerekse Kurul’un yetkilerinin ne olduğunu, kendi yetkisinde bulunan konuların sınır ve kapsamını çizmeden Başkanlığın görevlendirilemeyeceğini ortaya koymuştur. Yukarıda anlattığımız gibi bu karar dava ehliyetine ilişkin usulü sürecin zaman alması nedeniyle gecikmesine rağmen muafiyet konusunda Rekabet Kuruluna ve Rekabet Kanunu ile ilgilenen uygulayıcı ve akademisyenlere ışık tutacak niteliktedir. Öte yandan, bu olayda 3’e karşı 4 oyla kabul edilen Rekabet Kurulu kararı başta olmak üzere tüm kararlarda karşı oyların önemini göz ardı etmemek gerektiğini özellikle belirtmek isteriz. Danıştay’ın bu tür kararlarının, bir zamanlar bu satırların yazarının tanık olduğu, “biz karar verelim, mahkeme iptal ederse etsin” doğrultusundaki bakış açısı eğer hala Kurul’da mevcut ise bunu ortadan kaldırması açısından büyük bir önem arz etmektedir.
[1] 21.04.2011 tarih, 27912 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “İhracı Kayda Bağlı Mallara ilişkin İhracat 2006/7 sayılı Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (İhracat 2011/6)”.
[2] Rekabet Kurulunun 08.07.2013 gün ve 13-42/538-238 sayılı kararı.
[3] İs Man Matbaa Dönüşen Kağıt İnşaat Eğitim Reklam Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti
[4] Ankara 14.İdare Mahkemesinin 04.04.2014 gün ve E.2014/135, K.2015/373 sayılı kararı.
[5] Danıştay 13.Dairesinin 02.10.2014 gün ve E.2014/3381, K.2014/3071 sayılı kararı.
[6] Danıştay 13.Dairesinin 11.09.2015 gün ve E.2015/2662, K.2015/3081 gün ve sayılı kararı.
[7] Marmara dava: Ankara 7. İdare Mah. 10.04.2015 gün ve E.2014/91, K.2015/596
[8] Olmuksan dava: Ankara 7. İdare Mah. 14.05.2015 gün ve E.2014/804, K.2015/747
[9] Marmara temyiz: Danıştay 13.Daire. 09.01.2020 gün ve E.2016/1148, K.2020/85
[10] Olmuksan temyiz: Danıştay 13.Daire 09.01.2020 gün ve E.2015/5902, K.2020/84
[11] Ankara 14.İdare Mahkemesinin 30.11.2016 gün ve E.2015/2929, K.2016/4984 sayılı kararı
[12] Modern Karton Sanayi Tic. A.Ş
[13] Ankara 7.İdare Mah. 10.04.2015 gün ve E.2014/91, K.2015/596
[14] Danıştay 13.Daire. 09.01.2020 gün ve E.2016/1148, K.2020/85
[15] Rekabet Kurulunun 26.11.2014 gün ve 14-46/834-375 sayılı kararı.
