Şahin Ardıyok, Bora İkiler, Hazar Başar, Gökçe Çetinkaya
24 Haziran 2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (Rekabet Kanunu) önemli değişiklikler yapılmıştı. Yeni Rekabet Kanunun 43(3). maddesi, taahhüt sürecine ilişkin usul ve esasların Kurul tarafından çıkarılacak olan tebliğ ile düzenleneceğini hükme bağlıyordu. Bununla birlikte, Kanun değişikliklerinin yürürlüğe girmesiyle birçok firma, ikincil mevzuat henüz yayınlanmamışken taahhüt başvurularında bulunmuş ve ilgili süreçleri başlatmıştı. Tüm bu başvurular, özellikle taahhüt mekanizmasının usul kurallarına ilişkin tartışmalar doğurmakta ve uygulamaya yönelik sinyaller vermekteydi. Nitekim Kurul da ikincil mevzuat hazırlıklarını tamamlamadan 5 Kasım 2020 tarihinde ilk taahhüt kararını (gümrüklü geçici depolama hizmeti veren teşebbüslere ilişkin yürüttüğü soruşturma[1]) vermişti. İlaveten, 23.11.2020 tarihinde yayınlanan Arslan Nakliyat kararında[2] da taahhüt sürecinin zaman yönünden uygulanması bakımından Kurul’un pozisyonu ortaya konmuştu.
İkincil mevzuat yokluğunda ortaya çıkan hukuki belirsizliklerin giderilmesine yönelik ilk adım 27.11.2020 tarihinde Rekabet Kurumunun resmî internet sitesinde yayınlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ Taslağı’nın (Tebliğ Taslağı veya Taslak Tebliğ) kamuoyu görüşüne sunulmasıyla atılmıştı. Bunun üzerine alınan kamuoyu görüşleri doğrultusunda taslak tebliğ nihaî hale getirildi ve 11.02.2021 tarihinde Rekabet Kurulu tarafından kabul edilen Tebliğ (Taahhüt Tebliği) 16.03.2021 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi.
Taahhüt Tebliğinin Kapsamı Nedir?
Taahhüt Tebliği, konu bakımından üç husus düzenliyor: (1) Kapsam, (2) Usul Kuralları ve (3) Kurul’un Değerlendirme Esasları
Taahhüt Tebliği’nde “açık ve ağır ihlaller”in taahhüt uygulaması kapsamının dışında tutulduğunu görüyoruz. Tebliğ Taslağı’nda yalnızca yatay ihlal türlerini dışarıda bırakan ve özellikle uygulamada “ağır ihlal” olarak nitelendirilen yeniden satış fiyatının belirlenmesi şeklindeki dikey ihlalin “açık ve ağır ihlal” olarak tanımlanmaması tartışma konusu olmuştu. Taahhüt Tebliği ise bu hususu farklı bir yaklaşımla yeniden düzenleyerek sınırlı sayıdaki açık ve ağır ihlallerin şunlar olduğu belirtiliyor:
- Rakipler arasında fiyat tespiti,
- Müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması,
- Arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması,
- İhalelerde danışıklı hareket,
- Gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması
- Dikey ilişkilerde alıcının sabit veya asgari satış fiyatının belirlenmesi (YSFB)
Açık ve ağır ihlaller tanımı yukarıda sayılı ihlaller ile sınırlı tutulduğundan “hakim durumun kötüye kullanılması” hallerinin tamamının prensip olarak taahhüt imkanından faydalanmasının yolu açık tutuluyor.
Taahhüt Süreci Nasıl İlerleyecek?
Taahhüt Tebliği’ne göre taahhüt süreci doğrudan Kurum’a iletilmesi gereken yazılı bir taahhüt sunma talebi ile başlıyor.
Ne zamana kadar taahhüt sunma talebi sunulabilir?
Hakkında bir inceleme (önaraştırma veya soruşturma) yürütülen teşebbüslerin, “soruşturma bildiriminin tebliğinden itibaren üç ay içinde” yazılı taleplerini Kurum’a iletmeleri gerekiyor.
Burada ifade edilen talebin, içerik olarak detaylandırılmış bir taahhüt seti içermesi gerekmediği değerlendirilmektedir. Bu kapsamda, ilk aşamada yalnızca “taahhüt sürecinin başlatılmasına yönelik bir talep yazısının” Kurum nezdinde zamanında kayıt altına aldırılması sürecin başlaması açısından yeterli.
Rekabet Kanununun 43(3). maddesinde önaraştırma veya soruşturma sürecinde taahhüt sunulabileceği düzenlenerek taahhüt sürecinin başlatılmasına yönelik bir sınırlama getirilmediğini görüyoruz. Bununla birlikte Taahhüt Tebliğ, bu süreyi ikincil mevzuat yoluyla sınırlandırarak taahhüt sürecinin başlatılmasına yönelik teşebbüs kararının en geç soruşturma bildiriminin tebliğinden itibaren 3 ay ile verilmesi gerektiğini düzenliyor. Kanun hükmünün zaman yönünden kapsamının ikincil mevzuat ile sınırlandırılması hususunun Rekabet Kanununa aykırılığının tartışmaya açılabileceği düşünülmektedir.
Söz konusu süre kısıtlamasının, uygulamada soruşturma süreci ile taahhüt sürecini aynı anda yürütmeye çalışan uzman heyetlerin karşılaştığı zorluklardan kaynaklandığı düşünülebilir. Bununla birlikte Yasa Koyucunun abesle iştigal etmeyeceği gerçeğinden hareketle konunun mevzuat yapma tekniği ve normlar hiyerarşisi yönünden yeniden değerlendirilmesi gerektiği görülüyor. Kaldı ki söz konusu süre kısıtlamasının devam eden soruşturmalar bakımından da sorun yaratabileceğini dikkate alan Rekabet Kurumu, Tebliğ yürürlüğe girdiği tarih itibarı ile devam eden soruşturmalarda soruşturma bildiriminin tebliğinden itibaren 3 ay geçmiş ise bu süre şartının uygulanmayacağı düzenleniyor. Bu noktada, Taahhüt Tebliği’nin Taslak Tebliğ’den farklılaştığı görülüyor. Taslak Tebliğ’de bu gibi soruşturmalarda haklarında soruşturma yürütülenlerin, son yazılı savunma sürelerinin bitimine kadar taahhüt sunma talebinde bulunabileceği ifade edilmekteydi. Nihaî hale gelen Taahhüt Tebliği’nde ise böyle bir sınırlandırma öngörülmüyor. Buradan hareketle, devam etmekte olan soruşturmalarda kural olarak Kurul’un nihaî kararına kadar taahhüt sunulabileceği iddia edilebilir. Bununla birlikte, Kurul’un bugüne kadarki yaklaşımı, soruşturmanın esasen üçüncü yazılı savunma ile sona erdiği yönündedir. Bu kapsamda, her ne kadar bu yaklaşımının hukukîliği tartışmalı olsa da, bu teorik farklılığın uygulamaya pek de yansımamaması beklenebilir.
Rekabet Kurumu incelemesine konu teşebbüslerin bu süreye ilişkin bir esneklik talep etme imkânları bulunmuyor. Bununla birlikte, (i) rekabet sorunlarının yeterli açıklıkta ortaya konamamış olması ve (ii) daha detaylı araştırmaya ihtiyaç duyulması halinde taahhüt görüşmelerinin başlatılması Rekabet Kurulu kararıyla ertelenebiliyor. Bu ertelemenin bir sınırı ise Taahhüt Tebliği’nde bulunmuyor. Bazı soruşturmalarda yalnızca soruşturma açıldığına ilişkin bilgilendirmenin yapıldığı soruşturma bildirimlerinin söz konusu olduğu düşünüldüğünde bu düzenlemenin haklı bir endişeye dayandığı ifade edilmelidir. Bununla birlikte, böyle bir soruşturma bildirimi söz konusu olduğunda incelemeye konu teşebbüslerin taahhüt sürecini başlatma kararları bakımından ne kadar sağlıklı değerlendirme yapabilecekleri konusu belirsizliğini koruyor.
Taahhüt Görüşmeleri Nasıl İlerleyecek?
Taahhüt talebinin Kurum’a iletilmesinin akabinde Rekabet Kurulunun önünde iki seçenek bulunuyor: (i) taahhüt görüşmelerinin başlatılması, (ii) taahhüt sunma talebinin reddi ve taahhüt sürecinin sonlandırılması. Talep esnasında esaslı bir taahhüt kurgusu şart koşulmadığından bu noktada esasen talebin konu yönünden uygulanabilirliği incelenecek.
Taahhüt sunma talebinin alınmasıyla, “taahhüt görüşmeleri” başlatılıyor. Bu görüşmeler yazılı dilekçeler ile ilerletilebileceği gibi sözlü olarak da ilerletilebilir. Son dönemde çevrimiçi sözlü savunma toplantılarının da yaygınlaştığı düşünüldüğünde taahhüt görüşmelerinin de çevrimiçi dijital ortamlarda yapılabilmesinin önünde bir engel olmadığı düşünülüyor.
Görüşmelerin başında taahhüt sunan taraflara rekabet sorunları ile ilgili açıklamaların yapılacağı ve tüm ilgili bilgi ve belgelerin teşebbüslere sunulacağı açıkça düzenleniyor. Bununla birlikte, taahhüt görüşmeleri başladığı esnada soruşturma bildirimi taraflara tebliğ edilmişse ilgili bilgi ve belgelerin taraflara ayrıca sunulmayabileceği düzenleniyor.
Taahhüt görüşmelerinin kapsamına, toplantı sayısına, toplantı sürelerine vb. konulara ilişkin herhangi bir düzenleme Taahhüt Tebliği’nde öngörülmüyor.
Taahhüt Metni Neler İçerecek?
Taahhüt görüşmeleri sonucunda taahhüt sunmaya karar veren tarafların, Kurum’un görüşmeler esnasında belirleyeceği zamana uyarak (i) taahhüt metnini (ii) taahhüt metninin ticari sırlardan ve gizli bilgilerden arındırılmış bir nüshasını ve (iii) bir özetini Kurum’a sunmaları gerekiyor.
Taahhüt görüşmelerinin akabinde taahhüt metninin sunulmasına yönelik olarak teşebbüslere tanınacak süre, Kurumca belirleniyor. Bu noktada, Taahhüt Tebliği’nde Kurum-Kurul ayrımının bilinçli kullanıldığı varsayımıyla söz konusu sürenin esasen dosyada görevli uzman heyetin kararıyla belirleneceği sonucuna ulaşabiliriz. Bu sürenin, (i) Kurum tarafından yürütülen incelemenin hangi aşamada olduğuna ve (ii) sunulacak taahhüdün kapsamına bağlı olarak verileceği öngörülüyor.
Taahhüt Tebliği’nde taahhüt metninin sunulan taahhüdü açık bir şekilde içermesi gerektiği düzenleniyor. Bu yönüyle, alternatif veya terditli taahhütler içeren taahhüt metinlerinin Rekabet Kurulu tarafından kabul edilmeyeceği açıkça ifade ediliyor.
Sunulan taahhüdün şikâyetçi veya üçüncü kişilerle anlaşma sağlanmasını gerektirmesi halinde metnin bu anlaşmanın sağlanabileceğini göstermesi gerekiyor. Bu noktada Taslak Tebliğ’de anlaşmanın “sağlanmış olduğunun” gösterilmesi şart koşulmuşken isabetli bir biçimde Taahhüt Tebliği “anlaşma sağlanabilme” ihtimalinin gösterilmesini yeterli görüyor.
Davranışsal ve yapısal taahhütler bakımından Taslak Tebliğ’de bir ayrım yapılmıyor. Bu kapsamda bu taahhütler tek başlarına veya birlikte sunulabiliyor.
Taahhüt Tebliği, tarafların rekabet hukuku kurallarına uyum gösterme yönündeki genel beyanlarının taahhüt niteliği taşımayacağını açıkça ortaya koyuyor. Bu kapsamda, uyum çabaları ve atılacak adımlar idarî para cezasının tespitinde hafifletici sebepler içerisinde değerlendirilmeye devam edecek ancak taahhüt olarak kabul edilmeyecektir.
Kurul, Taahhütleri Nasıl Değerlendirecek?
Bu noktada Kurul taahhüde taahhütlerin rekabet sorunlarını giderip gidermediğini ve gerekli gördüğü diğer hususları değerlendirecek.
İncelemeye konu anlaşma veya davranışın açık ve ağır ihlal teşkil edip etmediği hususu ise tıpkı dava şartı gibi taahhüt görüşmeleri başlatılmadan önce değerlendiriliyor.
Bu noktada zaman yönünden uygulama, açık ve ağır ihlal tespiti ile taahhütlerin rekabet sorunlarını giderip gidermediği hususlarının değerlendirilmesine ilave “gerekli gördüğü diğer hususlar” ifadesinin uygulamasının içeriği belirsizliğini koruyor.
Kurul’un sunulan taahhüdü uygun bulması halinde;
- (Önaraştırmada) Taahhüdü ilgili taraf açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmaması kararı
- (Soruşturmada) Taahhüdü ilgili taraf açısından bağlayıcı hale getirerek açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesi kararı
- Taahhüt hakkında üçüncü kişilerin görüşlerinin alınması kararı (Market Test)
Kurul’un sunulan taahhüdü uygun bulmaması halinde;
- Bir kereye mahsus olmak üzere, taraflara Kurul’un belirleyeceği süreye uyarak taahhütte değişiklik yapabilmelerine veya
- Taahhüt sürecinin sonlandırılmasına karar verebiliyor.
Kurul’un taraflara revizyon imkanı verme hususundaki kararı tamamen Kurul’un takdirinde. Bu nedenle Kurul, bu imkanı tanımadan da taahhüt sürecinin sonlandırılmasına karar verebilir.
Taahhüt sürecinin sonlandırılması halinde taraflar, tekrar taahhüt sunma talebinde bulunamıyor. O yüzden tarafların, oldukça kısa bir süre içinde taahhüt imkanlarını iyi değerlendirmeleri ve planlamalarını iyi kurgulamaları gerekiyor. Tabi bu durumun, Kurum tarafında rekabet sorunlarının açıkça ortaya konabilmesi noktasında yoğun bir mesaiyi zorunlu kıldığı da söylenebilir. Aksi takdirde, birkaç sayfalık soruşturma bildirimleri veya rekabet sorunlarının ancak soruşturma raporunda anlaşılabildiği dosyalarda önemli hak kayıplarının gündeme gelebileceği düşünülüyor.
Pazar Testi (Market Test) Nasıl Yapılır?
Öncelikle belirtmek gerekir ki Taahhüt Tebliği’ne göre “Pazar Testi”, taahhüt kararı verilebilmesi için tüketilmesi gereken zorunlu bir usulî adım değil. Ancak Kurul’un “pazar testi” kararı verebilmesi için taahhüt görüşmeleri sonucu sunulan taahhüt metnini uygun bulması veya en azından potansiyel olarak uygulanabilir bulması gerekiyor.
Pazar testi sonrası Kurul, taahhüde ilişkin “uygun bulma” yönündeki ilk değerlendirmesini tekrar gözden geçirip öyle nihaî kararını veriyor. Kurul’un görüşünü değiştirip sunulan taahhütleri yeterli bulmaması halinde ilgili taraflara bir kereye mahsus olmak üzere revizyon imkanı sunması mümkündür. Bununla birlikte, söz konusu imkanın verilip verilmeyeceği de tamamen Kurul’un takdirinde olup Kurul, gerektiği gördüğü halde taahhüt sürecinin sonlandırılmasına karar verebilir.
Revizyon imkanı kullanıldıktan sonra Kurul’un tekrar pazar testine çıkabilmesi mümkündür.
Kurul, pazar testine doğrudan tebligat veya resmî internet sitesinde yayın suretiyle çıkabilir. Burada hangi yolun tercih edileceği de tamamen Kurul’un takdirindedir.
Taraflar taahhütte değişiklik yapmak isterlerse ne olacak?
Tarafların taahhütte değişiklik yapmak istemeleri halinde taahhüt görüşmelerine devam edilecek ve taahhüt metninin sunulması süreci aynen tekrarlanacak. Taahhütlerin revize edilmesi sonrası da Kurul uygun görürse tekrar pazar testine çıkabilir.
Taahhüt kararlarının hukuki niteliği ve etkisi
Tebliğ Taslağı’nda Kurul’un taahhüdü bağlayıcı hale getiren kararlarının rekabet sorununu ortaya çıkaran anlaşmanın, kararın ya da uygulamanın ihlal olduğu veya olmadığı tespitini içermediği belirtiliyor. Diğer bir ifadeyle Kurul, taahhüt kararı aldığında ortada bir ihlâl kararı olmayacak ve soruşturma nihayete erdirilmeden kapatılacak.
Bununla birlikte Kurul, gerekçeli kararında incelemesinde tespit ettiği rekabet sorunlarına yer verebilir. Böylesi bir gerekçeli kararın özel hukuk mahkemelerinde açılacak olan tazminat davalarındaki delil gücü belirsiz olmakla birlikte rekabet sorunlarına yönelik açıklamaların gerekçeli kararda artması taahhüt mekanizmasının teşebbüsler açısından avantajlarını zedeleyebilecek nitelikte görülebilir. Öte yandan, Kurul’un bugüne kadar yayınladığı taahhütlere ilişkin gerekçeli kararlardan ve yürütülen taahhüt süreçlerinden gerekçeli kararların mümkün mertebe kısa tutulmaya çalışıldığı görülmektedir.
[1] Rekabet Kurulunun 24.07.2020 tarih ve 20-35/460-M sayılı kararı ile yürütülen soruşturma.
[2] Rekabet Kurulunun 28.07.2020 tarih ve 20-36/485-212 sayılı kararı.
