Rekabet hukukumuzun hem esas, hem de usuli konulardaki kuralları 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Rekabet Kanunu”) düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerde, anılan kanuna göre idari para cezalarını iki bölüm halinde sınıflandırabiliriz. (i) Esasa ilişkin cezalar ve (ii) usulle ilgili cezalar. Esasla ilgili cezalar rekabet ihlallerin varlığı halinde verilen cezalar iken, usulle ilgili cezalarda, Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) anılan kanunla kendisine verilen görevleri yerine getirirken, ilgililerin bu görevleri engelleme, zorlaştırma şeklinde bazı fiil ve davranışlarda bulunarak veya yapmaları kanunla öngörülen bazı fiil ve davranışları yerine getirmeyerek anılan görevlerin yapılmasına muhalefet edilmesi durumunu ifade eder. Usuli cezaların en önemlileri yerinde inceleme ile ilgili 15. maddeye, bilgi istemeye ilişkin 14. maddeye ve birleşme ve devralmanın Kurul’a bildirilmemesine ilişkin 11. maddelere muhalefettir.
Yazımıza konu olay
Yazımıza konu olay, Tekirdağ ili Çerkezköy ve Kapaklı ilçelerinde kuyumculuk sektöründe faaliyette bulunan 17 teşebbüs hakkında, 4054 sayılı Kanunun 4.maddesinin ihlal edilip, edilmediğinin tespitine yönelik açılan soruşturma sürecinde Rekabet Kurumu raportörlerince bazı belge ve bilgiler iki kez istenilmesine rağmen ilkinde hiç yanıt verilmemesi, ikincisinde de yerine getirilmesi istenilen altı maddeden sadece birinin yerine getirilmesinden doğmuştur.
Tekirdağ’ın Çerkezköy ilçesinde Kuyumculuk faaliyetinde bulunan ‘’Çerkezköy Kuyumculuk Gayrimenkul Danışmanlığı Ltd. Şti.’’ den yukarıda anılan soruşturma sürecinde ilk olarak 25.10.2019 tarihli bilgi isteme yazısıyla teşebbüsün personel bilgileri, son yıllarda pazara giren kuyumcular hakkında bilgiler, teşebbüsün çalıştığı bankalar hakkında bilgiler, çeyrek altın satış bilgileri, ürün tedarik etmek için ticari ilişki içinde olduğu toptancı bilgileri talep edilmiştir. Bu yazıya cevaben teşebbüsçe hiçbir yanıt verilmemiş ve belge de sunulmamıştır.
Yine, soruşturmanın devam ettiği aşamada, ek birtakım bilgilere daha gereksinim olması üzerine, aynı teşebbüsten 03.12.2019 tarihli bilgi isteme yazısıyla müşteri bilgileri, ciro bilgileri, yasal mevzuat bilgileri, katlanılması gereken yatırım maliyeti bilgileri, sarrafiye ürünlerinin toptan satış içindeki payı hakkında bilgi, teşebbüsün kuruluş tarihi ve faaliyet alanları hakkındaki bilgilerin gönderilmesi istenilmiştir. Bu bilgi isteme yazısına sadece ciro bilgilerini içeren, diğer hususlara ilişkin yanıtların yer almadığı bir yazı teşebbüsün muhasebecisi tarafından Kurum’a gönderilmiştir.
Kurumca her iki yazıda da, yanıt verme süresi, nereye gönderileceği ve gereklerinin yerine getirilmemesi halinde doğacak cezai sorumluluk ve verilecek idari para cezası hatırlatılmıştır. Teşebbüsçe ilk yazıya hiç, ikinci yazıya da eksik yanıt verilmesi üzerine, teşebbüsün bu davranışları Kurul gündemine getirilmiş, Kurul 02.01.2020 gün ve 20-01/1-1 sayılı kararıyla, Rekabet Kanunu’nun 14. maddesi delaletiyle 16. maddesinin 1.fıkrasının (c) bendine göre 2018 yılı gayrı safi gelirinin binde biri oranında verilecek idari para cezası miktarı 2020/1 sayılı Tebliğde öngörülen ceza miktarından az olamayacağından 31.309 TL idari para cezası verilmiştir. Şunu da hatırlatalım ki, kararda aslında iki ayrı yazıya yanıt verilmemekle iki kabahat oluştuğu ancak, her iki yanıt vermemenin aynı iradenin devamı niteliğinde olduğundan bahisle tek kabahat olarak kabul edilmiştir. Bu kararın verildiği tarih itibariyle istenilen belge ve bilgilere ilişkin yanıtlar hala gelmediğinden Kurul, 4054 sayılı Kanunun 17.maddenin birinci fıkrasının ( c) bendi uyarınca, yanıt verme süresinin dolduğu günü takip eden iş günü olan 16.12.2019 tarihinden başlamak üzere, yanıtların kurum kayıtlarına girmesine kadar olan süreçte her bir gün için 2018 yılı gayrı safi gelirlerinin on binde beşi oranında olmak üzere (……..)[1] idari para cezası oyçokluğuyla verilmiştir. Karara Kurul Başkanı, ikinci başkan ve bir üye muhalif kalmıştır.
Karşıoyların açıklanması ve değerlendirilmesi bölümüne geçmeden önce olayı bölmemek adına Rekabet Kurulunun verdiği ikinci karardan söz edelim. Bu ikinci karar yeni bir karardan öte, ilk kararda belirlenen günlük ceza miktarının, gün sayısının ortaya çıkması nedeniyle, toplam para cezasının belirlenmesi niteliğindedir. Çerkezköy Kuyumculuk tarafından ilk karardan sonra verilen yanıtlar 10.01.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına girdiğinden daha önce belirlenen günlük para cezası 16.12.2019 – 10.01.2020 tarihleri arasında geçen 25 güne tatbik edilmesi ile (…….) TL para cezası verilmiştir. Bu kararda da Kurul Başkanı karşıoy kullanmıştır.
Karşıoylar ve usuli cezalarda yeni bir bakış açısı
Yukarıda da kısaca belirttiğimiz gibi Rekabet Kanunu’ndaki usuli cezalar bir fiilin, bir davranışın yapılması veya yapılması gereken bir fiilin yapılmaması ile doğan ve cezalandırılan fiillerdir. Hareketin varlığı veya belli bir süre içerisinde hareketsiz kalınmakla kabahat oluşur. Örneğin, olayımızda olduğu gibi Rekabet Kurumunun belli bir süre içerisinde belge istemesi halinde, süresinde bu belge verilmez ise kabahat oluşur. Burada bir mazeret ileri sürerek cezadan kurtulmak mümkün değildir. Böyle bir cezadan kurtulmak için ancak, böyle bir bilgi istemenin olmadığının kanıtlanması gerekir. Bu güne kadar Rekabet Kurulu kararlarında usuli cezalara ilişkin karşıoylar genellikle böyle bir fiilin olmadığına ilişkindir[2]. Olayımızdaki karşıoylarda olayın varlığı, yani usuli ihlal kabul edilmekte, ancak sonuç doğurmayacağından bahisle ceza verilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir. İlk kararda sözünü ettiğimiz karşıoyda Başkan, İkinci Başkan ve Üye Ayşe Ergezen karşıoylarında aynen; “istenilen bilgiler soruşturma sonucuna etki edecek nitelikte olmadığından idari para cezası verilmesi yönündeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.’’ şeklindedir. Karşıoyda savunulan bilgi vermeme fiilinin gerçekleşmediği değil, gerçekleşen fiile rağmen istenilen bilgilerin soruşturma sonucunu etkilemeyeceğinden ceza verilmemesi gerektiği görüşüdür.
İkinci kararda Kurul Başkanı, karşıoyunda aşağıda kısa maddeler halinde belirteceğimiz görüşleri ortaya koymuştur.
Karşıoyun ilk bölümünde, Kurum tarafından istenilen bilgilerin, rekabet ihlalini ortaya çıkarılması bakımından ölçülülüğü aşacak nitelikte ayrıntılı bilgiler olduğu, ayrıca daha da önemli bir konunun, bilgilerin yanıtlanabilmesi için yanıt verecek teşebbüs yönünden belirli bir kurumsal kapasitenin varlığının gerektiği ileri sürülmüştür. Ayrıca, yerinde inceleme sırasında ve daha sonraki bilgi isteme taleplerinde, istenilen bilgilerin neden istenildiği açıklamasının yapılmasının, ölçülülük ve kapasite kriterlerinin aşılmasını sağlayacağını belirtmiştir. Devamla bunun yapılması yerine bir liste halinde bilgi taleplerinin sıralanmasının küçük ölçekli bir teşebbüsçe anlaşılamadığı ve işlem maliyetlerini arttırdığı belirtilmiştir.
Karşıoyda, istenilen bilgilerle ilgili olarak aşağıdaki maddeler sıralanmıştır:
- İstenilen personel listesi ile ilgili olarak, bilgi isteme yazısına rekabet ihlalinin ortaya çıkması yönünden neden istendiğine ilişkin bir açıklama konulabileceği,
- Son yıllarda pazara giren teşebbüs sayısı, teşebbüslerin kuruluş tarihleri, ticaret unvanları, hangi pazardan söz edildiği belirtilmemesinin küçük ölçekli bir işletme istenme kapasitesini aştığı,
- 2017-2019 döneminde çalışılan bankalar kavramından neyin amaçlandığının belirsiz olduğu,
- 2017-2019 yıllarının Haziran-Ağustos dönemi için kredi kartı sliplerinin incelenerek miktar, tarih, saat, komisyon oranı fiş tutarı ve müşteri adı değişkenlerine ilişkin bir excel dosyasının hazırlanması verilen süre yönünden kapasiteyi aşan bir talep olduğu,
- Altın tedarikinde iş ilişkisinde bulunulan toptancıların unvan, iletişim bilgileri, satın alma süresi ile ilgili detaylı bilgi istenilmesinde ‘’satın alma süresi’’ ibaresinden neyin kastedildiğinin belirsiz olduğu, bu bilgilerin neden istenildiği konusunda bir açıklama getirilmemesi,
- Kuyumculuk alanında faaliyet gösterebilmek için katlanılması gereken yatırım miktarı ibaresinden neyin amaçlandığının belirsizliği,
- Kuyumculuk faaliyetlerine ilişkin mevcut yasal mevzuat bilgilerinin genel bir bilgi olduğu ve pek çok kaynaktan sağlanabileceği,
- Altın alım ve satımı için ayrı ayrı ilçelere göre müşterilerin oranları talebinden neyin amaçlandığının belirsiz olduğu, ilçe-müşteri ve alım satım ayrıştırması yanıtlama kapasitesini aşacağı ve bu tür bilgilerin ihlali ne yönden aydınlatacağının anlaşılamadığı.
Karşıoyda bu görüşlere ilaveten, Rekabet Kurumu’na bilgi toplama konusunda Rekabet Kanunu ile bilgi istenilecek muhatapların (Kamu-Özel) geniş tutulduğu, hangi bilgilerin daha hızlı, etkin ve doğrulanabilir şekilde, en az külfetle hangi muhataptan elde edilebileceğinin baştan planlanarak, yapılmasının ve böylece işlem maliyetlerinin azaltılarak istenilmesinin kanunun uygulanmasına da etkinleştireceği, bazı bilgilerin kamu kurumlarından istenilmesinin sonuca ulaşma adına daha yararlı olacağına işaret edilmiştir. Rekabet Kurulu’nun önceki kararlarında çoğunluk görüşü olarak yer almamakla birlikte, azınlık olarak da seslendirilmeyen bu görüşlerin ilk kez yer alması önemlidir.
Bizim bu konudaki görüşümüz
İlk verilen kararda Başkan, İkinci Başkan ve bir üyenin, 14. madde bağlamında istenilen bilgiler soruşturmanın sonucunu etkilemeyeceği için suç oluşmadığı ve ceza verilmemesi yolundaki görüşe katılamıyoruz. Bu tür kabahatlerde kanuna aykırı fiil işlenmişse sonucun doğup, doğmaması ile ilgisi yoktur. Her zaman bu konuda verdiğimiz basit örneği verirsek, eğer kırmızı ışıkta geçmişseniz kabahat oluşmuştur. Kırmızı ışık yanarken geçiyorsanız kabahat tamamlanmıştır. “Tamam kırmızı ışıkta geçtim, geçtim ama hiçbir kaza olmadı” savunması bu kabahati ortadan kaldırmaz görüşündeyiz.
İkinci karardaki Başkan’ın karşıoyu usuli kabahatler yönünden gerçekten yeni ve dikkate alınması gereken bir bakış açısıdır. Bazı bölümlerine tam olarak katılmamakla birlikte bazı bölümlerine yürekten katılıyoruz. Karşıoyda ortaya konulan ölçülülük ve kapasite konusu gerçekten tartışmaya değer. Gerçekten küçük ölçekli bir teşebbüsten onun durumunu aşan, ancak kurumsal teşebbüslerin yanıtlayabileceği ve istenilen belgeleri temin edebileceği hususlarının istenilmesi, yasal mevzuatın araştırılıp ortaya konulması raportörlerin görevi olduğu ve kamu kurumlarından istenilebilecek bilgi ve belgelerin teşebbüsten istenilmemesi gerektiği gerçeğine katılmamak mümkün değildir. Yine çok kısa süreler içinde hazırlanması mümkün olmayan bilgi ve belgelerin talep edilmesi Rekabet Hukuku tarihinde oldukça sık rastlanılan bir durumdur. Teşebbüslerinde ceza tehdidi altında sabahlara kadar çok sayıda personeli çalıştırarak Rekabet Kurulunun kısa sürede istediği bilgi ve belgeleri vermeye çalıştığı tarafımdan da bilinmektedir. Ama karşıoyda bulunan istenilen bilginin neden istenildiği yolunda açıklama getirilmesi gerektiği yönündeki görüşe katılamıyorum. Bence bu soruşturmanın amaçları ile çelişir diye düşünüyorum. Ama neyin istendiğinin açık, anlaşılabilir bir dil ve anlatımla istenilmesi görüşüne de iştirak etmekteyim.
Kurumun, bir başka deyişle bu bilgi ve belge talebine hayat veren raportörlerin, bazen geniş bir takdir yetkisi şeklinde kullanabildikleri, bilgi ve belge isteme konusundaki yetki sınırlarının da çizilmesinin zamanı geldiği düşüncesindeyim. Bu bağlamda, Rekabet Kurumu’nun bilgiye sahip olma konusundaki en önemli argümanları olan bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkilerinin sınırları, kullanım şekilleri ve uygulanması hususlarını kapsayacak “REKABET KURUMU YERİNDE İNCELEME VE BİLGİ İSTEME KURALLARINA İLİŞKİN TEBLİĞİ”nin paydaşlarla da tartışılarak Kurulca çıkarılmasının Türk Rekabet Hukuku adına büyük bir hizmet olacağına yürekten inanıyorum.
[1] Ticari Sır olduğundan karara yazılmamıştır.
[2] Rekabet Kurulunun 27.01.2011 gün ve 11-06/100-M sayılı kararındaki Karşıoy
