4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Rekabet Kanunu”), Rekabet Kurumu tarafından yürütülecek önaraştırma ve soruşturma süreçlerine dair usul kuralları detaylı biçimde düzenlenmekte ve bu süreçlerin her aşamasında Rekabet Kurumu ve tarafların uyması gereken süreler tespit edilmektedir. Bu kapsamda hem önaraştırma sürecine hem de soruşturma sürecine ilişkin süreler Rekabet Kanunu ile ortaya konulmaktadır.
Rekabet Kanunu’nda yer alan sürelerin taraflar için mutlak olarak bağlayıcı kabul edildiği tartışmasızdır ve bahsi geçen sürelere uymayan teşebbüsler hak kayıplarına uğramaktadır. Örneğin, Rekabet Kanunu ile kendisine tanınan yazılı savunma yapma hakkını, Rekabet Kanunu’nda öngörülen süre içinde kullanmayan bir teşebbüsün, bu haktan mahrum kalacağı açıktır. Ancak uygulamada, ilgili sürelerin Rekabet Kurumu tarafından bağlayıcı olmadığının ve Rekabet Kurumu’nun bu sürelere riayet etmemesi halinde herhangi hukuki sonuç doğmayacağının kabul edildiği görülmektedir.
Örneğin, Rekabet Kanunu’nun 40 ve 41. maddeleri gereği; Rekabet Kurulu tarafından önaraştırma açılması kararının verilmesi ve bu kapsamda raportörlerin görevlendirilmesi sonrasında, ilgili raportörlerin 30 gün içinde önaraştırma raporunu Rekabet Kurulu’na sunmaları ve Rekabet Kurulu’nun da bu raporun tebliğinden itibaren 10 gün içinde önaraştırma sürecinin akıbetine dair kararını tesis etmesi gerekmektedir. Oysa fiiliyatta, önaraştırma süreçleri aylarca devam edebilmektedir. Danıştay da önaraştırma raporunun hazırlanması ve soruşturmanın açılmasına ilişkin kanuni sürelerin disipliner nitelikte olduğundan bahisle, bu sürelere uyulmamasının esasa etkili olmayan, bir başka deyişle kararı hukuka aykırı kılmayan usul eksikliği teşkil ettiğini kabul etmektedir[1]. Soruşturma sürecine ilişkin yasal süreler bakımından da benzer bir durum söz konusudur ve Rekabet Kurumu bu süreleri de göz ardı edebilmektedir. Bu zamana kadar, idari yargıda, bahsi geçen sürelere uyulmamasının ilgili Rekabet Kurulu kararının hukuka aykırılığına yol açacağına dair bir tespit yapılmamıştır.
Her ne kadar Rekabet Kurulu ve idari yargı mercileri bu zamana kadar önaraştırma ve soruşturma süreçlerine dair kanuni süreleri düzenleyici işlem olarak nitelemiş ve bu sürelere uyulmamasının Rekabet Kurulu kararlarını hukuka aykırı hale getirmeyeceğini değerlendirmiş ise de bunun sebebi söz konusu süreler ile korunmak istenen taraf menfaatlerinin doğru biçimde analiz edilmemiş olmasıdır. Oysa, ilgili süreler sürecin işleyişine dair yol göstermenin çok daha ötesinde işlevlere sahip olabilmekte ve bu sürelere uyulmaması teşebbüslerin temel hak ve özgürlüklerinin kısıtlanmasına yol açabilmektedir. Bu bağlamda, Rekabet Kanunu’nda öngörülen süreler sınırlandırıcı süre niteliğini haiz olması mümkündür ve bu sürelere uyulmaması Rekabet Kurulu kararlarını hukuka aykırı hale getirebilir.
Önaraştırma Sürecine Dair Sürelere İlişkin Değerlendirmeler
Kurul’un önraştırmalarda izlemesi gereken usul ve ilgili süreler, teşebbüslerin soruşturma tehdidi altında olup olmadığını bilebilmeleri bakımından yaşayabileceği belirsizliği ortadan kaldırmayı amaçlayan, dolayısıyla hukuk güvenliğini sağlamaya yönelik, idareyi “sınırlandırıcı” süreler telakki edilmelidir.
Önaraştırma sürecine dair süreler dikkate alınmaksızın, bu sürecin belirsiz bir süreyle devam etmesine yol açılması, incelenen teşebbüsler bakımından hukuki belirliliği zedeleyecek ve bu teşebbüslerin sürekli olarak bir soruşturma tehdidi altında faaliyet göstermek zorunda kalmalarına yol açacaktır. Soruşturma tehdidi teşebbüslerin davranışları üzerinde ciddi etkiler doğurabilecek ve teşebbüslerin faaliyetlerini önemli ölçüde kısıtlayabilecektir. Örneklendirmek gerekirse, belli bir davranışın rekabet ihlali teşkil edip etmediğine yönelik olarak başlatılan önaraştırma, söz konusu davranışın hukuka uygunluğu bakımından bir belirsizlik yaratmaktadır ve inceleme tarafı olan teşebbüsler, belirsizlik ortadan kalkmadığı müddetçe, davranışlarının hukuki niteliğine dair bir fikir sahibi olamamaktadır. Önaraştırma sonucunda soruşturma açılmamasına karar verilirse, ilgili teşebbüsler faaliyetlerine aynen devam edebilecek iken, Rekabet Kurulu’nun iddiaları ciddi bularak soruşturma açmaya karar vermesi halinde, bu faaliyetlerin soruşturma sürecinin sonuna kadar durdurulması tercih edilebilecektir. Önaraştırma süresinin uzaması, teşebbüsler nezdindeki belirsizliğin devamlılığına yol açacak ve teşebbüslerin hukuk güvenliğini zedeleyecektir. Bu durumda, önaraştırma sürecine dair kanuni sürelerin hem önaraştırmaya taraf teşebbüslerin temel hak ve özgürlüklerini korumayı hem de hukuki güvenliği azami seviyeye çıkarmayı amaçladığı rahatlıkla görülmektedir.
Anılan süreler, idare hukuku literatüründe, idari işlemin yetki ve biçim (şekil / usul) unsuru bakımından ele alınabilmektedir. Bu süreleri, idari işlemin zaman yönünden yetki unsuru bakımından ele alan Prof. Dr. Ali U. Ulusoy’a göre;
“Zaman yönünden yetki, idari makamların bir konuda işlem yapma yetkilerinin belli bir zaman dilimiyle sınırlı olmasına ilişkindir. Zaman yönünden yetki, işlem için öngörülen sürenin sınırlandırıcı ya da hızlandırıcı nitelikte olmasına göre değişiklik arz etmektedir.”[2]
Gerçekten, süre “sınırlandırıcı” ise, sürenin bitiminden sonra yapılan işlem, idari işlemin (zaman yönünden) yetki unsuru bakımından sakat olmasına yol açacaktır. Bununla birlikte, işlem “hızlandırıcı” ise, sürenin bitiminden sonra yapılan işlem, kural olarak, hukuka uygun kabul edilecektir.
Prof. Ali D. Ulusoy, sürenin “sınırlandırıcı” mı yoksa “hızlandırıcı” mı olduğunun neye göre belirlenmesi gerektiği sorusunu da cevaplamaktadır. Zira söz konusu sürelerin “sınırlandırıcı” ya da “hızlandırıcı” olarak nitelendirilmeleri her zaman kolay olmayabilir. Müellife göre, “İdari işlemdeki süreye ilişkin boyutun bireylerin hak ve özgürlüklerini doğrudan etkilemesi halinde, işleme ilişkin sürenin sınırlandırıcı olduğu kabul edilmelidir.”[3].
Söz konusu süreleri, idari işlemin biçim (şekil / usul) unsuru yönünden ele alan Prof. Dr. Onur Karahanoğulları’na göre ise;
“İşlemlerin yapılması içim öngörülmüş olan süreler biçim öğesi içinde değerlendirilir. İdarenin iç işleyişinde hızlanma ve düzen sağlamak amacını taşıyan sürelere uyulmamış olması işlemi hukuka aykırı hale getirmezken, kişilerin idare ile ilişkisinde belirlilik yaratmayı, hukuk güvenliğini korumayı amaçlayan sürelere uyulmaması temel biçim eksikliğidir. İdarenin iradesini açıklamasını bekleyen bireyin yaşadığı belirsizlik, hukuk güvenliğini sarsacak denli uzun sürmemelidir. Süreler yalnızca idarenin iç işleyişini düzenlemek için değil işlemin yöneldiği kişinin yaşayabileceği belirsizliğe engel olmak için de getirilmiştir. … kişinin istemi üzerine başlayan ya da kişi haberdar edilip yürütülen idari işlem sürecindeki sürelerin temel biçim kuralları olma olasılığı yüksektir. Örneğin disiplin soruşturmasında soruşturmacının raporu için öngörülen süre düzenleyici[4] nitelikteyken soruşturmasının sonuçlandırılması için öngörülmüş olan süre temel biçim kuralıdır[5]. (…) Kişilerin idare ile ilişkisinde belirlilik yaratmayı, hukuk güvenliğini korumayı amaçlayan sürelere uyulmaması temel biçim eksikliğidir.”[6]
Söz konusu süreler idari işlemin ister zaman yönünden yetki unsuru bakımından, isterse biçim (şekil/usul) unsuru bakımından ele alınsın, bu sürelerin, “temel biçim kuralı” niteliğinde “sınırlandırıcı” süreler olarak kabul edilmesi gerektiğini düşünüyoruz.
Soruşturma Sürecine Dair Sürelere İlişkin Değerlendirmeler
Soruşturma sürecine dair yasal süreler bakımından, yukarıdaki açıklamalar evleviyetle geçerlidir. Bu yasal süreler, teşebbüsün haberdar edilip yürütülen bir soruşturmanın sonuçlandırılması için öngörülmüştür ve dolayısıyla temel biçim kuralıdır. Bu doğrultuda, bu süreler, teşebbüsün Rekabet Kurulu ile ilişkisinde belirlilik yaratmayı ve hukuk güvenliğini korumayı amaçlamaktadır.
Nitekim soruşturmaya taraf olan bir teşebbüs, ilgili soruşturmanın sonucuna göre ciddi bir idari para cezasına çarptırılmanın yanı sıra, iş modelinde esaslı bir değişikliğe gitme ve hatta yapısal birtakım tedbirlerle karşılaşma risklerini göz önünde bulundurmak zorundadır. Bu son derece ağır yaptırım riskleri, teşebbüslerin tüm kararlarını kaçınılmaz olarak etkileyecektir.
Örneğin cirosunun %10’una kadar idari para cezasına çarptırılma riski taşıyan bir teşebbüs, bu riskin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği kesinlik kazanmadan herhangi bir yatırım kararı almaktan imtina edebilecektir. Yine mevcut iş modelinin hukuka uygun olup olmadığı belirsiz olan veya yürütülmekte olan soruşturma sonucunda bölünmesi gündeme gelebilecek olan bir teşebbüsün, bu denli büyük bir belirsizlik altında ticari faaliyetlerini aynı şekilde sürdürmesi olanaklı değildir.
Tüm bunların yanı sıra, özellikle soruşturma sürecine dair yasal süreler, teşebbüslere, olası bir idari para cezasının miktarına ilişkin de önemli bir belirlilik sağlamaktadır. Rekabet Kanunu’nun 16/3. maddesine göre, soruşturma sonunda ihlal tespiti yapılması halinde, cezaya esas cironun hesaplanmasında “nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelir” esas alınmaktadır. Özellikle enflasyonist piyasa koşullarının varlığında, idari para cezasının hesaplanmasında hangi cironun dikkate alınacağı büyük önem arz etmektedir. Zira teşebbüs ciroları da enflasyona paralel olarak artma eğilimi göstermekte ve aynı teşebbüsün ardışık iki yıldaki ciroları arasında çok büyük farklar meydana gelebilmektedir. Rekabet Kanunu’nda öngörülen süreler, soruşturmaya taraf olan teşebbüslerin, soruşturma sonucunda ihlal tespiti yapılması halinde, hangi yılda elde ettikleri ciro üzerinden ceza alacaklarını hesaplamasına imkân tanımakta ve hukuki belirliliği arttırmaktadır.
Rekabet Kanunu’ndaki düzenlemeler dikkate alındığında, soruşturma kararının alınması ile nihai kararın tesisi arasındaki sürenin en fazla bir buçuk yıl süreceği söylenebilir. Dolayısıyla, Kurum’un sürelere riayet ettiği bir kurguda, soruşturmanın açıldığı tarih, soruşturma sonucunda ihlal tespiti yapılması halinde dikkate alınacak ciroyu da belirleyecektir. Ancak Kurum’un sürelere uymaması halinde nihai karar olması gerekenden daha geç bir tarihte tesis edilebilecek ve bunun sonucunda teşebbüs, kanuni sürelere uyulsa idi alacağından daha yüksek bir para cezası ile karşılaşabilecektir. Rekabet Kurulu tarafından hükmedilen idari para cezasının, salt sürelerin aşılması nedeniyle farklı bir yıla dair cironun temel para cezası hesabında dikkate alınması sonucunda artması halinde, anılan süre aşımının, ilgili teşebbüsün en temel haklarından biri olan mülkiyet hakkını doğrudan ve olumsuz etkilemesi söz konusu olacaktır.
Bu halde, ilgili sürelere uyulmaması temel biçim eksikliği teşkil etmekte ve idari işlemi şekil yönünden sakatlamaktadır. Danıştay’ın yerleşik içtihadına göre, temel biçim eksiklikleri, ya da başka ifadeyle asli şekil noksanlığı, tali şekil noksanlığından farklı olarak, idari işlemi şekil yönünden sakatlamaktadır[7]. Bir şekil noksanlığının asli veya tali olarak kabul edilmesi noktasında tereddüt olması halinde ise, “eğer o şekil noksanlığı olmasa idi işlem hiç yapılmayacak ya da başka türlü yapılabilecek idiyse şekil noksanlığının asli; aksi halde tali olduğu kabul edilmektedir.”[8].
Böyle bir durumla karşılaşılması halinde, Rekabet Kurulu’nun nasıl bir değerlendirme yapması gerektiği ise geçmişte Danıştay tarafından değerlendirilmiştir. Gözlükçü derneklerinin, dernek tüzüklerinde fiyat tespitine ve tespit edilen fiyatların uygulanmasına ilişkin maddelere yer verdikleri, ‘’Gözlük Camı Rehberi’’ ve ‘’Fenni Gözlükçüler Orijinal Fiyat Listesi’’ hazırladıkları iddiası ile ilgili olarak verilen Rekabet Kurulu kararının[9], Danıştay 13. Dairesince davacılar yönünden iptali[10] üzerine, Rekabet Kurulu yeniden bir karar vermiş[11] ve kararda aşağıdaki değerlendirmeyi yapmıştır:
“4054 sayılı Kanunun 23.01.2008 gün ve 5278 sayılı yasa ile değişik 16.maddesi ve para cezasında lehe düzenlemeler ile 2009 yılı sonunda oluşan gayrı safi gelirleri dikkate alınarak takdiren … şeklinde yeni idari para cezası tesis edilmiştir.”
Bu yeni Rekabet Kurulu kararı üzerine konu davacı idarece yargı yerine iptali dileğiyle taşınmış, Danıştay 13.Dairesi kararında[12] şu değerlendirme yapılmıştır:
‘’Öte yandan,4054 sayılı Kanunun 16.maddesine 23.01.2008 gün ve 5278 sayılı Kanunla yapılan değişiklik nedeniyle, Kurul tarafından, karar tarihinden önceki yıla ait gayrısafi gelirin mi, yoksa eylem tarihinden önceki yıla ait gayrısafi gelirin mi lehe olduğu hususu araştırıldıktan sonra lehe olan 2009 yılı gayrisafi gelirinin dikkate alınarak karar tarihinden önceki yıla ait gayrisafi geliri üzerinden … ceza verildiği görüldüğünden, kararın bu açıdan da hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.’’
Görüleceği üzere böyle durumlarda hakkaniyeti sağlamak amacıyla lehe olan cironun dikkate alınması yönünde bir içtihat söz konusu olmuştur.
Kanuni Sürelerin Uzlaşma Hakkının Etkin Kullanımı ile İlişkisi
Rekabet Kanunu’nun 43. maddesi ile teşebbüslere tanınan uzlaşma hakkına da değinmek gerekir. Teşebbüsler, soruşturma sonucunda ihlal tespiti yapılma ihtimalini yüksek görmeleri halinde, süreci uzlaşma ile neticelendirmeyi tercih edebilirler. Ancak uzlaşma talep etme kararının alınmasında, uzlaşma neticesinde ödenecek ceza ile nihai karar neticesinde ödeneceği tahmin edilen ceza arasında karşılaştırma yapılması elzemdir. Özellikle enflasyonun yüksek olduğu dönemlerde, bu karşılaştırma bakımından belki de en önemli konu nihai kararın tesis edileceği yıl olmaktadır. Bu bağlamda teşebbüsler; geleceğe dönük enflasyon ve gelir beklentileri, faaliyetlerinden ve yatırımlarından bekledikleri geri dönüş oranları, ellerinde bulunan likit para miktarı, faiz oranları ve çok sayıda diğer parametreyi dikkate alarak, olası bir para cezasının zamansal değerini hesaplamaktadır. Bu hesaplamaların isabetli sonuçlar vermesi, Rekabet Kurumu’nun soruşturma sürecine ilişkin yasal sürelere riayet edileceğinin bilinmesine bağlıdır. Aksi halde, nihai kararın hangi tarihte tesis edileceği tahmin edilemeyecek ve bu denli kritik bir bilginin eksikliğinde, sağlıklı bir hesaplama yapılamayacaktır. Görüldüğü üzere, Rekabet Kurumu tarafından yasal sürelere uyulması, teşebbüslerin Rekabet Kanunu’ndan doğan diğer haklarını etkin biçimde kullanabilmesi bakımından da önemlidir.
[1] Danıştay 13. Daire’nin E: 2015/3353 – K: 2019/4244 sayılı ve 11.12.2019 tarihli kararı.
[2] Ali D. Ulusoy, Türk İdare Hukuku, 5. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2022, s. 407.
[3] Ali D. Ulusoy, Türk İdare Hukuku, 5. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2022, s. 408.
[4] Prof. Dr. Onur Karahanoğulları’nın, idarenin iç işleyişinde hızlanma ve düzen sağlama amacını taşıyan süreleri “düzenleyici” süreler olarak nitelediğini görüyoruz. Prof. Dr. Ali D. Ulusoy ise aynı nitelikteki süreleri “hızlandırıcı” olarak niteliyor. Bununla birlikte, alıntıdan görüldüğü üzere, Prof. Dr. Onur Karahanoğulları da bu süreler bakımından amacın, idarenin iç işleyişindeki “hızlanma” olduğunu kabul ediyor.
[5] Prof. Dr. Ali D. Ulusoy’un “sınırlandırıcı” olarak nitelediği süreleri, Prof. Dr. Onur Karahanoğulları’nın “temel biçim kuralı” olarak nitelediği görülüyor.
[6] Onur Karahanoğulları, İdare Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2022, s. 95, 96.
[7] Ali D. Ulusoy, Türk İdare Hukuku, 5. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2022, s. 423. Aynı yönde, bkz. Onur Karahanoğulları, İdare Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2022, s. 94, 95.
[8] Ali D. Ulusoy, Türk İdare Hukuku, 5. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2022, s. 423.
[9] Rekabet Kurulunun 31.08.2001 gün ve 01-42/424-107 sayılı kararı.
[10] Danıştay 13. Dairesi’nin 16.06.2010 gün ve E.2009/4595, K.2010/5127 sayılı kararı.
[11] Rekabet Kurulu’nun 16.12.2010 gün ve 10-78/1616-620 sayılı kararı.
[12] 04.12.2017 gün ve E.2011/1012, K.2017/3533 sayılı kararı.
