Barış Yüksel, Filiz Gökçe Bilgin
2021 yılında, Rekabet Kurulu (“Kurul”) tarafından Tekirdağ ili Çerkezköy ve Kapaklı ilçelerinde faaliyet gösteren kuyumcuların aralarında anlaşarak altın alış ve satış fiyatlarını belirlemek suretiyle Rekabet Kanunu’nu ihlal ettikleri iddiası üzerine yönelik olarak yürütülen soruşturma sonucunda 17 şirkete 260 bin TL civarında idari para cezası verilmişti. Rekabet Kurumu (“Kurum”) tarafından yayımlanan gerekçeli kararı ise aşağıda sizler için değerlendiriyoruz[1].
Kuyumcular Kararı’nda neler yaşandı?
Gerekçeli karara göre süreç 2017 yılının sonlarında internet sitelerinde yer alan bir haber ile başlıyor. Haberde, ihlali gerçekleştirdiği sonradan tespit edilen bir kuyumcunun, Çerkezköy’de yer alan tüm kuyumcularda fiyat birlikteliği uygulandığını, tüm kuyumculara kurulan sistem aracılığıyla altın fiyatlarının ekrana yansıtıldığı ve satışlarda bu fiyatların uygulandığı yönündeki ifadeleri yer alıyor. Ayrıca haberde bahse konu fiyat birliğinin 2017 yılından önce de uygulandığı ve 2017 yılının sonunda aynı uygulamanın tekrar hayata geçirilmesi yönünde karar alındığı yer alıyor.
2019 yılının mayıs ayında, Tekirdağ ili Çerkezköy ilçesinde yer alan kuyumcular tarafından altın alış ve satışında fiyat tespitinde bulunulduğunu ve belirlenen fiyat birlikteliğinin Çerkezköy Kuyumcular Derneği çatısı altında yapılarak rekabetin ihlal edildiğine ilişkin iddialar çerçevesinde Kurum’a şikâyet başvurusu yapılıyor.
Başvurudaki iddialar doğrultusunda Kurul, fiyat tespitine yönelik olarak kuyumcular arasında anlaşma yapıldığını, rekabetin kısıtlandığını ve bu ihlal türünün etkinliğini artıracak şekilde kuyumcular tarafından çalışma günleri ile açılış ve kapanış saatlerinin ortak olacak şekilde belirlendiğini tespit ediyor.
Soruşturma sürecinde gerçekleştirilen yerinde incelemede, kuyumcular tarafından kullanılan iki Whatsapp grubu tespit ediliyor ve telekomünikasyon şirketlerine bilgi ve belge talebinde bulunuluyor. Whatsapp yazışma dökümleri ile ihlalin başlangıç zamanı, anlaşmaya varılan fiyat, fiyat birlikteliğinin uygulanma süresi, komisyon oranları gibi bilgilere erişiliyor ve Whatsapp uygulaması üzerinden bu anlaşmanın denetim ve takibinin yapıldığı ve söz konusu teşebbüslerin alınan kararlara uyma konusundaki niyetini gösterir nitelikteki bulgulara rastlanıyor. Tespit edilen bu hususlar soruşturma kapsamında delil olarak kullanılıyor.
Ayrıca yerinde incelemelerde, bir dijital program vasıtası ile kuyumcuların ortak ekranına yansıtılan altın alış ve satış fiyatlarının kullanılarak bir bilişim altyapısı oluşturulduğu anlaşılıyor. Kuyumcuların işyerlerinin çoğunda bulunan bilgisayardaki sistemin mağaza içerisindeki ekrana yansıtıldığı ve müşterilerin fiyatları inceleyebildiği bu ortak ekranın, fiyat tespitini kolaylaştırıcı bir işlevi olduğu Kurul tarafından tespit ediliyor. Bu programının ilk etapta referans olarak belirli bir altın alış ve satış fiyatını baz aldığı, sonrasında yetkisi olduğu düşünülen kuyumcular tarafından sistemin baz aldığı fiyatlara müdahale edilerek uyarlandığı ve böylece yetkili kişilerin fiyatlara kâr marjı ekleyerek nihai fiyatları ekrana yansıttıkları belirleniyor.
Anılan kararda teşebbüslerin anlaştıkları fiyatlara ne oranda uyduklarını kesin olarak tespit edilemese de teşebbüslerin kendi aralarında anlaşarak bir dijital program vasıtasıyla uygulayacakları kâr marjlarını belirlemelerini Kurul doğrudan ihlal niteliğinde değerlendiriliyor ve bu bakımdan da anlaşma doğrultusunda belirlenen fiyatların kısmen uygulanmış ya da uygulanmamış olmasının önem arz etmeyeceği belirtiliyor.
Kuyumcular ise sözlü ve yazılı savunmalarda genel olarak, bir fiyat birlikteliği oluşumu içinde bulunmadığını, söz konusu dijital programın değişen fiyatların takibinin sağlanabilmesi amacıyla kullandığını, zaman zaman bir araya gelinmesinin ve Whatsapp üzerinden konuşmalarının sebebinin ise mağazaların özel günlerde açılış ve kapanış saatlerine ilişkin veya çalıntı mala ilişkin bilgi paylaşımının sağlanması amaçlı olduğu ifade ediyor.
Kurul bu savunmalara itibar etmiyor ve toplanan deliller ışığında ihlalin varlığına hükmediyor. Ancak Kurul, inceleme konusu uygulamaların bir yıldan az devam etmiş olduğu gerekçesiyle temel para cezasını beşte üç oranında indirerek 17 teşebbüse yaklaşık 260 bin TL idari para cezası veriyor. Böylece, ihlalin kısa sürmüş olması, teşebbüsler bakımından çok daha ciddi bir faturayı da engellemiş oluyor.
Karar Işığında Değerlendirmelerimiz
Belirtmek gerekir ki hem ülkemizde hem de başta Avrupa Birliği olmak üzere diğer pek çok ülkede, rekabet otoriteleri doğası gereği gizli olan rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaları ortaya çıkarabilmek için inceleme yetkilerini mümkün olduğunca geniş tutmayı amaçlıyor ve özellikle son zamanlarda Whatsapp yazışmalarına özel bir önem atfediyor. Her ne kadar ülkemizdeki mevzuatın, önemli miktarda kişisel veri içermesi kaçınılmaz olan cep telefonu yazışmalarının incelenmesine ne ölçüde izin verdiği henüz tam olarak net değilse de en azından şimdilik Kurum’un inceleme yetkilerini kullanırken yasak sınırları aştığına dair herhangi yargı kararı bulunmadığını da hatırlatmak gerekir.
Bu karar ile de yerinde incelemelerde elde edilen çoğu bulgunun kuyumcu çalışanları/yetkilileri arasında oluşturulan Whatsapp yazışmalarından elde edildiği ve Whatsapp üzerinden elde edilen bu bulguların delil olarak kullanılması neticesinde teknolojik gelişmeler ışığında Kurulun inceleme yetkisinin kapsamının genişlediğini bir kez daha görüyoruz.
Rekabet Kurulu’nun, Çerkezköy ve Kapaklı’daki kuyumcular gibi görece küçük ölçekli işletmelerin faaliyetlerine yönelik soruşturmalar yürütmesi yeni bir durum değil. Geçmişte de ekmek fırınları, sürücü kursları, balon işletmecileri, çiğ köfteciler ve benzeri pek çok küçük işletme rekabet incelemelerine taraf oldu ve kimi zaman idari para cezasına da çarptırıldı. Kurum’un maddi ve daha önemlisi işgücü anlamındaki sınırlı kaynaklarını, esnaf niteliğindeki teşebbüslerin, toplum üzerindeki etkileri, ölçekleri dolayısıyla sınırlı kalan faaliyetlerini incelemeye ayırmasının ne denli etkin olduğu da sıkça tartışılan bir konu oldu. 2020 yılına kadar, küçük ölçekli teşebbüslerin ihlal teşkil eden davranışlarına karşı soruşturma açılmayabileceğini öngören de-minimis mekanizmasının yasal bir dayanağı olmadığından, Kurul, kendi inisiyatifiyle, soruşturma açılmasında önemli bir yarar görmediği hallerde, incelenen teşebbüslere Kanun’un 9/3 maddesi uyarınca ihlal teşkil edebilecek sonlandırılmasına dair görüş yazısı göndermekle yetindi. Ancak Kurul’un bu uygulaması, idari yargı mercileri tarafından sıklıkla hukuka aykırı olarak değerlendirildiğinden, bu mekanizmadan da beklenen etkinlik sağlanamadı.
2020 yılında yapılan Kanun değişikliği ve 2021/3 sayılı Tebliğ[2] ile de-minimis mekanizması hayatımıza girdi. Ancak en ağır ihlal türü olan kartellerin ve diğer bazı sık rastlanan ihlal türlerinin bu mekanizmanın kapsamı dışında tutulması, yeni düzenlemelerin Kurul kaynaklarının etkin kullanımı bakımından ciddi bir fayda sağlayıp sağlamayacağının sorgulanmasına neden oluyor. Çerkezköy ve Kapaklı Kuyumcuları Kararı, küçük işletmelerin yakın bir gelecekte Rekabet Kurumu’nun radarından çıkmayacağının göstergesi niteliğinde.
[1] Rekabet Kurulu’nun 12.08.2021 tarih ve 21-38/553-267 sayılı kararı
[2] Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ
