Rekabet Kurulu’nun 2019 tarihli Roche kararıyla birlikte ilaç üreticilerinin ecza depolarına yönelik nicel seçici dağıtım sistemi kurmalarının (çalışılacak depo sayısının sınırlanmasının) önüne geçilmişti. Bu karardan yaklaşık 1 yıl sonra Johnson & Johnson (J&J), Kurul’un Roche kararında öne sürdüğü rekabetçi endişeleri de dikkate alarak, paralel ihracat sebebiyle erişim (bulunulabilirlik) sorunu yaşanabilecek yüksek fiyatlı ve endikasyon yönünden özel öneme sahip yalnızca 4 ilacın ecza depolarına satışına yönelik kurguladığı seçici dağıtım sistemini Rekabet Kurulu’nun değerlendirmelerine sunmuştu. Her ne kadar J&J’in bireysel muafiyet başvurusunda Roche kararında öne sürülen rekabetçi endişelerin büyük çoğunluğunu ortadan kaldırmak üzere çeşitli önlemler alınmış olsa da Rekabet Kurulu, bu defa sözleşme konusu ürünlerin niteliğinin seçici dağıtımı gerektirmemesi, kurulan sistemin ecza depoları kanalındaki rekabetçi yapıdaki bozulmayı dengeleyecek ölçüde iktisadî etkinlik yaratmaması ve paralel ihracattan ötürü ortaya çıkması öngörülen ilaç bulunurluğu sorununun rekabet hukuku mevzuatının kapsamı dışında olması, buna ilişkin önlemlerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca alınması gerektiği gibi gerekçelerle J&J’ın menfi tespit/muafiyet başvurusunu da reddetmişti.
2021 yılının sonlarına doğru ise Roche ve J&J kararlarından farklı olarak Rekabet Kurulu, ürün satışı yaptığı ecza depolarının sayısını tek taraflı olarak sınırlandıran Allergan’ın bu tek taraflı nicel sınırlamasını Rekabet Kanunu’na aykırı bulmayan bir önaraştırma kararı tesis etmişti. Allergan’ın herhangi bir menfi tespit veya bireysel muafiyet başvurusuna konu edilmeyen tek taraflı nicel sınırlamasından olumsuz etkilenen ecza depolarından birinin şikayeti üzerine başlatılan önaraştırmada özetle; ecza depoları arasındaki satışların kısıtlanmamasından ve dağıtım sözleşmelerinde münhasırlık da dahil olmak üzere herhangi bir aktif veya pasif satış sınırlamasına yer verilmemesinden ötürü anılan nicel sınırlamanın marka içi veya markalar arası rekabeti kısıtlama imkânının olmadığından bu kısıtlamalar, Rekabet Kanunu’na aykırı bulunmamıştı. Kurul’a göre Allergan kararının, Roche ve J&J kararlarından ayrıksı yanı pazar payı eşiği veya seçici dağıtım sistemi gibi belirli kriterlere göre satış yapılacak ecza depolarının belirlendiği bir sınırlama içermemesiydi.
Rekabet Kurumu’nun beşerî ilaç sektöründeki seçici dağıtım sistemine dayanan üretici-ecza deposu ilişkisine yönelik uygulama trendine karşı üretici şirketlerin hukukî başvuru yollarını kullanmaları sonucunda en son Ankara 13. İdare Mahkemesi, J&J’ın Kurul kararına yönelik iptal davasını kabul ederek Kurul’un J&J’ın bireysel muafiyet başvurusunu reddeden idarî işlemini iptal etti.
İdare Mahkemesi’nin anılan kararı, gerekçeleri ve Rekabet Kurulu’nun kararlarında gözetmesi gereken temel ilkeleri ortaya koyması bakımından son derece önemli bir karar olarak öne çıkıyor.
Menfî Tespit/Muafiyet Başvurusunun Özeti
J&J, ürün gamında yer alan onlarca farmakolojik ürün içerisinden sahip olduğu 4 adet yüksek teknolojili, endikasyonları yönünden özel öneme sahip ve kutu başı fiyatı yüksek ilacının dağıtımını kendisinin objektif kriterlere göre belirleyeceği 9 ecza deposu ile imzalayacağı Beşeri İlaç Depo Satış Sözleşmesi’ne muafiyet incelemesine tabi kılınmasını talep etmiştir. Zira, anılan sözleşmeye konu ürünlerin pazar payları son üç yıl için ciro bazında başvuru tarihinde yürürlükte olan Tebliğ uyarınca %40’ın altında kaldığı gözlemlenmiştir.
Kurum nezdindeki başvuruda şu hususlar üzerinde durulmuştur:
- seçici dağıtıma konu edilmek istenen ilaçların tamamına benzer çok sayıda rakip ürün piyasada mevcuttur,
- seçilen 9 ecza deposundan 2’si 81 ilde dağıtım yapan depolar olup geri kalanlar da tüm illerde en az 2 ecza deposundan ilaç temini sağlanacak ölçüde küçük ve orta ölçekli depolardan seçilmiştir,
- piyasada çok sayıda ecza deposu olsa da eczanelerin fiilen ortalama 2 ecza deposuyla çalıştıkları görülmüştür,
- piyasadaki ilaç arzını tehlikeye sokmamak ve Türkiye’de hastaların ihtiyacı olduğunda ürünlere ulaşmasını temin etmek amacıyla Acil Dağıtım Sistemi kurulacak, böylelikle acil hasta ihtiyacı olması halinde geç saatte fatura düzenleme, uçak, kargo gibi maliyetlere sağlayıcı tarafından katlanılmak suretiyle sisteme dahil olan depolar tarafından 24 saat için ürün tedariki sağlanacaktır.
Planlanan seçici dağıtım sisteminin temel motivasyonu paralel ihracatın önlenmesi olduğu görülmektedir. Zira, kutu başı fiyatı son derece pahalı olan sözleşme konusu 4 ürün, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun (TİTCK) fiyat regülasyonları sebebiyle ilaçların Avro ve Amerikan Doları karşılığından çok daha ucuza Türkiye’de satılmaktadır. Üçüncü taraflar bu ürünleri Türkiye pazarından satın alıp paralel ihracat ile Avro veya Dolar cinsinden satışa konu ederek hem kârlarını artırmakta hem de üreticinin Türkiye pazarına yatırım yapma motivasyonunun düşmesine yol açmaktadır. Bu nedenle de Türkiye’de zaman içerisinde ilaç bulunurluğu sorunun ortaya çıkması riski ortaya çıkmıştır. Sağlayıcı da söz konusu ilaçlara ilişkin Türkiye’deki arz devamlılığının korunması ve ilaca erişimin etkin şekilde sağlanabilmesi için söz konusu başvuruda bulunmuştur.
Rekabet Kurulu’nun J&J’ın Başvurusunu Ret Sebepleri Nelerdir?
Rekabet Kurulu gerekçeli kararında, nicel seçici dağıtım sistemlerinin Grup Muafiyeti’nden yararlanabilmesi için şu üç koşulu sağlaması gerektiğini belirtmiştir:
- Anlaşma, ürünün kalitesini korumak ve uygun kullanımını sağlamak için gerekli olmalıdır.
- Yeniden dağıtıcılar kalite temelli kriterlere göre seçilmelidir.
- Uygulanan kriterler gerekli olandan daha fazla olmamalıdır.
Ne Grup Muafiyeti Tebliği ne de Kılavuz’da yer alan bu seçici dağıtım kriterlerine ilaveten Kurul, nicel seçici dağıtım sistemine ilişkin yapılacak muafiyet değerlendirmelerinde ürünün niteliğinin seçici dağıtımı gerektirip gerektirmediği hususuna bakılması gerektiğini ifade etmişti. Oysaki Rekabet Kurumu’nun genel düzenleyici işlem niteliğinde olan genel nitelikli ve herkes için geçerli normlar öngören Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuzu’nda açıkça, Grup Muafiyeti Tebliği’ndeki koşulları sağlayan seçici dağıtım sistemlerine ürünün niteliğine bakılmaksızın Tebliğ ile muafiyet tanındığı ifade edilmektedir. Ürünün niteliği sebebiyle marka içi rekabetteki azalmayı dengeleyecek ölçüde iktisadî etkinlik ortaya çıkarmayan seçici dağıtım sistemleri için ise muafiyetin her zaman geri alınmasının söz konusu olabileceği yine Kılavuz’da yer almaktadır. Diğer bir ifadeyle Kılavuz, Grup Muafiyeti Tebliği’nden yararlanma koşullarını sınırlayan seçici dağıtım sistemlerinin ürünün niteliğine bakılmaksızın Rekabet Kanunun 4. maddesinden muaf tutulacağını, ancak bunların ürünün niteliği gereği Grup Muafiyeti ile karşılandığı varsayılan 5. madde koşullarını sağlayamaması hâlinde Tebliğ ile tanınan muafiyetin geri alınabileceğini ifade etmektedir. Bununla birlikte, J&J kararında Kurul, ürünün niteliğinin seçici dağıtım sistemini gerektirmemesini ret kararının gerekçeleri arasında sayarak Kılavuz’un düzenlemesi dışına çıkmayı tercih etmiştir
Bu çerçevede Kurul’a göre seçici dağıtım sistemine muafiyet tanınabilmesi için öncelikle sözleşme konusu ürünler nitelikleri gereği seçici dağıtımı gerektirmeli ve kriterler, ilgili ürünün etkin şekilde dağıtılması için gerekli olmalıdır.
Bu kapsamda Kurul, başvuruya konu ürünlerin özellikleri itibarı ile istisnaî ürün olarak nitelendirilemeyeceklerini, bunlara benzer çok sayıda ürünün piyasada mevcut olduğunu, bu kapsamda nitelikleri gereği bir seçici dağıtımı gerektirmedikleri sonucuna varmıştır.
İlaveten Kurul, başvurunun beşerî ilaç piyasasının toptan satış seviyesine ilişkin olduğunu vurgulayarak toptan seviyede ilaçların yetkin kişilerce doğru bir şekilde temin edilmesi gibi bir faydanın seçici dağıtım sistemi ile elde edilip edilemeyeceği konusunda ikna edici gerekçe bulunmadığını ifade etmiştir.
Her ne kadar Kurul, Türkiye’nin fiyat regülasyonları sebebiyle paralel ticaretin kaynak ülkesi olarak çekici bir piyasa haline geldiğini ifade etse de nedense seçici dağıtım sisteminin paralel ihracatın önlenmesine hizmet etmeyeceği sonucuna varmış ve anılan gerekçelerle başvuruyu reddetmiştir.
İdare Mahkemesi Rekabet Kurulu Kararını Neden İptal Etti?
Mahkeme, öncelikle başvuruda sunulan sözleşme hükümlerini inceleyerek hayata geçirilmesi hedeflenen seçici dağıtım sisteminin gerçekten de paralel ihracat yasağı getirmek adına ürünün yurt dışına çıkışını sınırlayan hükümler ihtiva ettiğini tespit etmiştir.
Mahkeme;
- başvuru konusu ürünlerin sağlayıcının dağıtımını gerçekleştirdiği onlarca farmakolojik üründen yalnızca 4’ünü teşkil ettiğini,
- bu ürünlerin tamamının pazar paylarının %40’lık pazar payı eşiğinin altında olduğunu (hatta yenilenen eşikler kapsamında %30’luk eşiğin de altındadır) ve piyasada çok sayıda rakibinin bulunduğunu,
- ürünlerin kutu başı fiyatlarının çok yüksek olduğunu,
- seçici dağıtım sisteminin yalnızca eczane kanalına satış kapsamında öngörüldüğünü,
- ecza depolarının finansal güç, servis edilen il ve eczane sayısı, etkili dağıtım ve lojistik ağı, depoculuk sektör tecrübeleri gibi objektif kriterlere göre belirlendiğini ve alternatif temin kaynaklarını kısıtlamamak amacıyla (giriş engeli yaratmamak) küçük ölçekli depoların ve kooperatiflerin de sisteme dahil edildiğini,
- Depoların her bir ilde en az 2 ecza deposundan temin imkânı yaratacak şekilde seçildiğini,
- Depoların yalnızca Türkiye içinde satış yapacağını ancak birbirleri arasında takas imkânı sağlandığını, böylelikle kapalı bir dağıtım sisteminde ilaç takip imkânının artırıldığını,
- Acil Dağıtım Sistemi ile tüketicinin olası ilaca erişim sorunlarına çözüm getirildiğini
tespit etmiştir.
Kurul’un ret gerekçelerine ilişkin olarak ise Mahkeme, sağlayıcı tarafından belirlenen depoların farklı büyüklükte depolar olduğunu, depolar arasındaki satışların kısıtlanmadığını ve her il bakımından en az 2 depo seviyesinde ilaç temin edilebileceğini, bu nedenle de ilacın bulunurluğunun sağlanması bakımından tüketici nezdine bir sorun kalmadığını ifade etmiştir.
Kurul’un TİTCK düzenlemelerine atıf yapması karşısında ise Mahkeme, bu düzenlemelerin paralel ihracat sorununa işaret etmekle birlikte sorunun çözümüne yönelik somut bazda bir tedbir içermediğini, Rekabet Kurumu’nun somut çözüm önerisi getiren sağlayıcının başvurusuna ilişkin TİTCK’dan görüş almadığını, bu nedenle de TİTCK düzenlemelerine dayanılarak yapılan savunmalara itibar edilemeyeceği sonucuna ulaşmıştır.
Mahkeme ayrıca, Kurul’un ikna edici bulmadığı “paralel ihracatın engellenmesine ilişkin sözleşmenin gerekliliği” hususuna ilişkin olarak ilaç kutuları üzerinde bulunan barkod numaralarıyla dahi ilaçların takip edilemeyerek yurt dışına çıkarılmasına yönelik maddi vakıanın doğruluğunun Kurul tarafından da tespit edildiğini, bu kapsamda sözleşmesel düzenlemelerle önlemlerin güçlendirilmesinin sözleşmenin amacının gerçekleşmesi için gerekli olduğunu ortaya koymuştur.
Son olarak ve belki de rekabet hukuku bakımından en önemli unsur olarak Mahkeme, somut olayda herhangi bir değişiklik olması halinde Kurul’un muafiyet kararını geri alabileceğinin karar verilirken gözetilmesi gerektiğini ifade etmiştir.
Bu karardan ne gibi dersler çıkarabiliriz?
İlaç sektöründe seçici dağıtım sisteminin kategorik olarak önüne geçilmesi sonucunu doğurabilecek nitelikteki Kurul değerlendirmelerinin idarî yargıda ciddiyetle incelenmesi önemli bir kazanım olarak görülmektedir. Zira, “ürünün niteliği” gibi mevzuatta ve Rekabet Kurumu’nun genel düzenleyici işlemlerinde yer almayan muafiyet koşullarının hukukî öngörülebilirliği azalttığı düşünülmektedir. Bu yönüyle Kurum’un kendi yayınladığı genel düzenleyici işlemlerine (tebliğ, yönetmelik, kılavuz vb.) atıfların Mahkeme kararlarında yapılması ve değerlendirmelerin bu çerçevede gerçekleştirilmesi son derece isabetli bir yaklaşım olarak görülmektedir. Nitekim, Danıştay 13. Dairesi’nin Henkel kararında da yeniden satış fiyatının dolaylı olarak belirlenmesine ilişkin Rekabet Kurumu’nun kılavuzlarında yer verdiği değerlendirme kriterleri uygulanarak, Kurul’un genel düzenleyici işlemlerinde yer verdiği kriterlere bağlı kalarak kararlarını tesis etmesi gerektiği ortaya konmuştu. Rekabet Kurumu’nun genel düzenleyici işlemlerini kanuna uygun olmak kaydıyla her daim değiştirebileceği dikkate alındığında İdare Mahkemesi ve Danıştay’ın güncel kararlarındaki vurgunun hukukî öngörülebilirliğin sağlanması adına son derece önemli olduğu düşünülmektedir.
Gerçekten de Kurum’un Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuzu’nda Tebliğ’de belirlenen pazar payı eşiğini aşmayan ürünler için getirilen nitel ve nicel seçici dağıtım sistemlerinin yetkili dağıtıcıların birbirleri arasındaki ve bunların son kullanıcılara yapacakları satışların kısıtlanmaması kaydıyla grup muafiyetinden yararlanacağı hüküm altına alınmaktadır. Ürünün niteliği gereği seçici dağıtımı gerektirmemesi sebebiyle marka içi rekabetteki azalmayı dengeleyecek ölçüde etkinlik kazanımı ortaya çıkarmayan seçici dağıtım sistemleri için ise muafiyetin geri alınması imkânı tanınmaktadır. Bu bağlamda, Mahkeme’nin de gerekçeli kararında “somut olayın niteliklerinde değişiklik olması halinde muafiyeti geri alma imkânına” vurgu yapması Kurul’un genel düzenleyici işlemlerine uygun hareket etmesi, düzenlenen alanlarda takdir yetkisini bağlı yetki haline getirdiğinden sübjektif uygulamalara yönelmemesi gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır.
İlaveten İdare Mahkemesi, J&J’in kurmak istediği seçici dağıtım sisteminin paralel ihracatın önlenmesi amacı karşısında Rekabet Kurulu’nun muafiyetin reddi kararını bu amacı yeterince gözetmemesi ve mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde söz konusu sorunun önlenmesi için sözleşmesel kısıtlar dışında herhangi bir etkin hukukî çare bulunmadığını dikkate almaması, ancak somut gerekçelerle desteklenemeyen salt marka içi (ecza depoları kanalındaki) rekabetteki azalmayı göz önünde bulundurması sebebiyle de amaç yönünden eleştirmektedir. Bu yönüyle sebep ve konu yönlerine ek olarak kararda idarî işlemin amaç unsurunun da değerlendirildiği görülmektedir.
Kararın bir diğer önemi ise elbette Türkiye’deki ilaç bulunurluğu ve arz devamlılığının gözetilmiş olmasıdır. Kurul’un otomotiv, hızlı tüketim malları ve lüks tüketim ürünleri gibi sektörlerle karşılaştırma yaparak “marka imajının korunması” amacını seçici dağıtım sistemi için bir ön koşul yapması karşısında Mahkeme’nin seçici dağıtım sisteminin ilaç bulunurluğu ve arz devamlılığına katkılarını gözeterek karar tesis etmesi son derece isabetlidir. Nitekim, ilaç bulunurluğu ve arz devamlılığının sağlayacağı kamu yararı, rekabet hukukunun koruduğu tüketici (depo ve eczane) refahından ayrı düşünülemez. İlaca erişim gibi temel bir hakkın kullanımını kolaylaştıran veya daha etkin kılan bir seçici dağıtım sisteminin tüketici refahına da hizmet edeceği açıktır. Mahkeme’nin de bu yaklaşımı benimsemesi olumlu bir gelişme olarak görülmektedir.
Kararla ilgili bir diğer önemli husus ise idarî yargılamada duruşma usulünün önemini ortaya koyan bir karar olmasıdır. Zira, duruşmada ele alınan ve tanınan geniş bir zaman periyodunda savunma argümanlarının ve Mahkeme Heyetince davacı ve davalıya yöneltilen sorulara verilen yanıtların gerekçeli karara büyük ölçüde yansıtılmış olması idarî yargıda duruşma usulünün önemini bir kez daha hatırlatmıştır.
Anılan kararın ilaç sektöründe yeni bir dönem başlatması olası görünmektedir. Bu kapsamda davanın istinaf ve temyiz süreçleri de büyük önem arz etmektedir. Konuyu yakından takip edip gelişmelerden sizleri haberdar edeceğiz.
