Rekabet hukukunda son dönemdeki hararetli tartışma konularının başında iş gücü piyasaları geliyor. İşgücü piyasalarına rekabet hukukunun ilgisi, Avrupa’da son dönemde artsa da Amerika’nın mazisi biraz daha eskiye dayanıyor. Türk Rekabet Kurumu ise, iş gücü pazarlarındaki ihlalleri yakından inceleyen rekabet otoritelerinin başında geliyor. Bu konuya yoğunlaşan rekabet incelemeleri ise, teşebbüslerin konu hakkındaki belirlilik ve yönlendirme ihtiyacını arttırmıştı. Bu ihtiyacın farkında olan Rekabet Kurumu’nun bir süredir bir Kılavuz taslağı üzerinde çalıştığı biliniyordu ve yakın zamanda teşebbüs temsilcilerinin de katılımına açık bir konferans düzenlemişti. Tüm bu çalışmaların beklediğimiz haber de geçtiğimiz haftalarda duyuruldu: İş Gücü Piyasalarındaki Rekabet İhlallerine Yönelik Kılavuz Taslağı’nı (“Taslak Kılavuz“) 16 Eylül 2024 tarihinde kamuoyu görüşüne açıldı. Taslak Kılavuz’un işgücü piyasalarında rekabet aykırı ve rekabete uygun davranışlar hakkındaki sis bulutunu dağıtıp dağıtmadığını da gelin beraber inceleyelim.
Rekabet Hukuku ve İş Gücü Piyasaları
İş gücü pazarları, geleneksel olarak rekabet otoritelerinin incelemelerini yoğunlaştırdığı bir alan değildir. 2016 yılına gelindiğinde ise, Federal Ticaret Komisyonu (“FTC”) ve Adalet Bakanlığı Antitröst Birimi (“DoJ“) İnsan Kaynakları Profesyonellerine Yönelik Antitröst Kılavuzu[1]’nu yayımladı. Bu Kılavuz ile, ilke defa, ücret tespiti veya çalışan ayartma yasağının rekabet hukuku boyutuna ve bu kapsamdaki değerlendirme esaslarına yer verildi. 2016 yılından bu yana da Amerika iş gücü pazarlarında pek çok ceza davasına sahne olmaya devam ediyor[2] ve bu sürecin bir yansıması ise diğer rekabet otoritelerinin bu alanda hız kazanan girişimleri olarak karşımıza çıkıyor[3]. Peki Türkiye bu resmin neresinde duruyordu?
Rekabet Kurumu’nun iş gücü piyasalarındaki ihlallere yönelik uyguladığı ilk ceza; pandemi döneminde alınan Özel Hastane Kararı ile gelmişti. İlgili soruşturmada Rekabet Kurulu (“Kurul”) Samsun ve Bursa illerindeki bazı özel hastanelerin çalışan transferini engellemek ve/veya çalışanların maaş skalasını belirlemek suretiyle iş gücü piyasasındaki rekabeti kısıtladıkları sonucuna ulaşmıştı[4]. Bu soruşturmayı, centilmenlik anlaşması iddialarıyla 2021 yılında Türkiye genelinde 37 teşebbüs hakkında yürütülen soruşturma ve 2022 yılında bilişim sektöründe yürütülen soruşturma takip etmişti. Bunun yanı sıra ilaç sektöründe halen yürümekte olan bir soruşturma da mevcut[5]. Bununla birlikte, 2020 öncesi döneme bakıldığında Rekabet Kurulu’nun iş gücü pazarlarındaki anlaşmalarda ihlal tespiti yapmadığı ya da soruşturma açmadığı görülüyordu. Buradan hareketle, Kurul’un son dönemde bu pazara dair yaklaşımını güncellediği açık. Ama bu yeni yaklaşımın esaslarına dair bir belirsizlik söz konusuydu. Özellikle dikey ilişkiler kapsamındaki çalışan ayartmama yükümlülükleri gibi ya da üçüncü tarafların benchmarking faaliyetleri gibi açık rekabet ihlali olmayan konularda teşebbüsler bir çeşit yönlendirmeye ihtiyaç duyuyorlardı. Yine, işgücü piyasaları gibi kollektif bir hak arama algısı olan bir piyasada bilgi değişiminin sınırlarının nasıl yorumlanacağı herkesin merakla beklediği bir konuydu. İşte tam da bu noktada Rekabet Kurumu taslak Kılavuz’u yayımladı. Kılavuz’a ve özellikle bahsettiğimiz açıklamaya muhtaç konularda getirdiği açıklamalara birlikte eğilelim.
Taslak Kılavuz’da Yer Verilen Rekabet İhlalleri ve Genel Yaklaşım
Taslak Kılavuz işverenler arasında yapılan, emeğin pazarda özgürce dolanımını engellenmesi veya çalışanların ücret ve diğer çalışma koşullarının tespit edilmesine yönelik anlaşma veya uyumlu eylemleri4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu“) 4. maddesi kapsamına alıyor. Taslak Kılavuz’un esas itibariyle ücret tespiti anlaşmaları ve çalışan ayartmama anlaşmaları üzerinde yoğunlaştığını söyleyebiliriz, bununla birlikte bu pazardaki bilgi değişimine ve yan sınırlama kabul edilebilecek kısıtlamalar da yer veriyor. Takip eden bölümde Taslak Kılavuz başlıklarına yer vererek genel yaklaşımı ortaya koyacağız
Ücret Tespiti Anlaşmaları
Taslak Kılavuz’un 15. paragrafında ücret tespit anlaşmaları; “ücret tespiti anlaşmaları, teşebbüslerin çalışanlarının; ücretleri, ücretlere ilişkin zam oranları, çalışma süreleri, yan hakları, tazminatları, fiziki çalışma şartları, izin hakları, rekabet etmeme yükümlülükleri gibi çalışma koşullarını birlikte belirledikleri anlaşmalar” şeklinde tanımlanıyor ve teşebbüsler tarafından kimi çalışma koşullarının birlikte belirlenmesinin, Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında amaç bakımından ihlal teşkil eden anlaşma niteliği taşıyacağı belirtiliyor. Bu yönüyle sadece ücret ve yan haklarla sınırlı tutulmayan ücret tespit anlaşmalarının oldukça geniş bir tanımı olduğunu söylemek mümkün. Bununla birlikte, bahsi geçen tanım oldukça geniş tutulurken bu geniş tanım içerisine giren her türlü unsura dair anlaşmaların etkilerinden bağımsız rekabeti her koşulda sınırlayacağının kabul edilmesi dikkat çekici. Bu, çalışma süreleri ya da fiziki çalışma şartlarına dair çalışanların çalışma koşullarını iyileştirmeyi amaçlayan teşebbüs birliği düzenlemeleri ya da teşebbüsler arasındaki kararlarında doğrudan yasaklanması anlamına geliyor. Bu anlamda, COVID-19 pandemisi dönemi, çalışma koşullarının teşebbüslerce ortak bir şekilde çalışanlar lehine kolaylaştırılması anlamında güzel örnekler sunuyor.
Taslak Kılavuz ücret tespiti anlaşmalarına üçüncü tarafların dahil olmasını da konu alıyor. Buna göre, anlaşmaya aracılık etmesi halinde, üçüncü tarafların da sorumluluğunun doğabileceğini ifade ediyor. İşçi sendikaları ve bu sendikalar aracılığıyla yürütülen toplu iş sözleşmelerine dair ise Kılavuz herhangi bir açıklama getirmiyor. Bu anlamda, bir üçüncü taraf olarak kabul edilebilecek sendikalar ve bunlar eliyle yürütülen ücret görüşmelerinin çalışan haklarının korunması bakımından taşıdığı kritik önem dikkate alındığında, Kılavuz ile kastedilen üçüncü tarafların sendikalar olmadığı düşünülse de ihlal kabul edilen üçüncü taraf faaliyetlerinin kapsamı belirsiz kalıyor.
Çalışan Ayartmama Anlaşmaları
Taslak Kılavuz, çalışan ayartmama anlaşmalarını “bir teşebbüsün bir başka teşebbüsün çalışanlarına iş teklif etmemesine veya bu çalışanları işe almamasına ilişkin olarak doğrudan veya dolaylı şekilde yapılan anlaşmalar” olarak tanımlıyor. Bununla birlikte, teşebbüslerin, birbirlerinin çalışanlarına iş teklifinde bulunmayı veya birbirlerinin çalışanlarını işe almayı tamamen yasaklamadığı fakat istihdamı birbirlerinden alacakları onaya yahut çalışanın mevcut işvereninden alacağı onaya tabi kıldıkları durumlarda da bir çalışan ayartmama anlaşmasının varlığından bahsedilebileceğini belirtiyor. Bu noktada, Türk ticaret yaşamında ticarî örf ve âdet haline gelmiş ve genel kabul gören davranışların olduğu göz önünde bulundurulduğunda, “onay” ve bu yolla varılan “anlaşma” kavramı kanımızca hala belirsizliğini koruyor. Zira, fiiliyatta, yeni bir işyerine girmek isteyen çalışan hakkında ayrıldığı işyerinden referans istenmesi oldukça yaygın bir uygulama. Eski işyerinin vereceği olumlu veya olumsuz referansın Kılavuz’da atıf yapılan onay mekanizması altında kabul edilip edilmeyeceği hala sis perdesinin arkasında kalan konular arasında yerini alıyor.
Bununla birlikte, anlaşmanın esaslı unsuru olan irade uyuşması da bu ihlal türünün kritik bir unsurunu oluşturuyor. Taslak Kılavuz’un bu hususta da yol gösterici olduğunu söylemek güç. Nitekim pek çok teşebbüs, kendi şirket politikaları gereğince belli bazı teşebbüslerden ya da rakiplerinden çalışan transfer etmemeyi seçebiliyor. Bu noktada, çalışan ayartama anlaşmalarının bu tek taraflı davranışlardan ne suretle ayrılabileceğine dair herhangi bir açıklama mevcut değil.
Bilgi Değişimi
Taslak Kılavuz kapsamında bilgi, iş gücü ile ilgisi bulunan doğrudan veya dolaylı her türlü veriyi; bilgi değişimi ise söz konusu bilginin teşebbüsler arasında dolaşımını ifade ediyor. Ayrıca bilgi değişiminin, aracı kurumlar ve platformlar gibi üçüncü taraf bir mecra üzerinden; teşebbüs birlikleri, bağımsız pazar araştırma kuruluşları ya da özel istihdam büroları aracılığıyla; internet sitesi, medya, algoritmalar gibi kanallar vasıtasıyla da gerçekleştirilebileceğine dikkat çekiyor.
Bilgi değişiminin teşebbüsler arasındaki bilgi asimetrisini azaltarak etkinlik artırabileceği belirtilse de rekabete hassas bilgilerin paylaşımı bu kazanımları gölgede bırakabileceğine dair Yatay İşbirliği Kılavuzu’ndaki açıklamalar yineleniyor. Özellikle iş gücü pazarında ücretler, zam oranları, yan haklar gibi bilgilerin değişiminin, pazardaki belirsizliği azaltıp, rekabeti sınırlayıcı etkiler yaratabileceği belirtiliyor. Bu kapsamda; toplulaştırılmamış, güncel ve/veya geleceğe dönük, veri kaynağının veya bireysel veri içeriğinin anlaşılmasını mümkün kılan ve kamuya açık olmayan türden bilgilerin teşebbüsler arasında paylaşılmasının rekabet karşıtı etkiler doğuracağı belirtiliyor. İlgili açıklamalarda, Yatay İşbirliği Kılavuzu’nda özellikle fiyata dair bilgi değişiminde benimsenen yaklaşımın burada ücret bakımından neredeyse aynı biçimde benimsendiği görülüyor. Bununla birlikte, fiyat bilgisinin kamuya açık olması ya da güncel fiyat bilgisinin teşebbüslerin fiyatlama kararları üzerindeki etkisi ile çalışanların güncel maaş bilgisinin ücretlere dair kararlar üzerindeki etkisinin benzer olmadığı göz önüne alındığında bu pazarda makul karşılanan bilgi değişim türlerinin ayrıca değerlendirilmesi ve belirginleştirilmesi ihtiyacı hala geçerliliğini koruyor.
Yan Sınırlamalar
Bilindiği üzere yan sınırlamalara ilişkin yapılan değerlendirmeler özellikle bilişim sektöründe yürütülen soruşturma kapsamında oldukça önem kazanmıştı. Özellikle birlikte yürütülen projeler ya da dikey anlaşmalar kapsamında getirilen çalışan transferini sınırlayan hükümler, ilgili yatırımların korunması ve projeden beklenen çıktıların elde edilmesi bakımından önem taşıyor. Hararetli tartışmalar akabinde Taslak Kılavuz’da da yerini bulan yan sınırlamalar rekabeti engelleme, bozma ya da sınırlama amacı veya etkisi olmayan bir anlaşmanın taraflarına getirilen ve bu anlaşmanın esasını oluşturmamakla birlikte, anlaşma ile ulaşılmak istenen hedeflerin hayata geçirilmesi için gerekli ve bu hedeflerle doğrudan ilgili olan kısıtlamalar olarak adlandırılıyor. Bu kapsamda Taslak Kılavuz’un yan sınırlama değerlendirmelerinde (i) doğrudan ilgililik, (ii) gereklilik ve (iii) orantılılık koşulunu değerlendirdiğini söyleyebiliriz:
i. Doğrudan ilgililik
Taslak Kılavuz’da doğrudan ilgililik koşulu, kısıtlamanın asıl anlaşmadan ayrılmaz bir nitelik taşımasını ve bu anlaşmanın uygulanmasına tabi kılınmış olmasını ifade ediyor. Doğrudan ilgililik şartı, bir sınırlamanın asıl anlaşma ile ayrılmaz bir bağ içinde olup olmadığının belirlenmesi açısından oldukça önemli. Ancak Kılavuz’daki bu koşulun uygulamaya nasıl yansıyacağı bizler için merak konusu.
ii. Gereklilik
Gereklilik koşulu, Taslak Kılavuz’da taraflar arasındaki asıl anlaşmanın uygulanabilmesi veya sürdürülebilmesi için bir sınırlamanın varlığının zorunlu olmasını ifade ediyor. Bununla birlikte, “sınırlamanın olmadığı durumda asıl anlaşmanın hayata geçirilmesinin veya sürdürülmesinin mümkün olmaması hallerinde sınırlamanın gerekli olduğu kabul edilecektir” şeklinde somutlaştırılan gereklilik şartına dair herhangi bir örneğe yer verilmediği görülüyor.
iii. Orantılılık
Taslak Kılavuz’da sınırlamanın orantılı olduğunun kabulü için bahse konu sınırlama ile ulaşılmak istenen amaca rekabeti daha az sınırlayan başka bir araç ile ulaşılamayacak olması ve sınırlamanın kapsamının; asıl anlaşmanın amacı, coğrafi kapsamı, süresi ve tarafları ile sınırlı olması gerektiği belirtiliyor. Kılavuz ayrıca diğer şartlardan farklı olarak orantılı olarak kabul edilebilecek sınırlamalar hakkında örneklere yer veriyor.
Tüm bunlara ek olarak, Taslak Kılavuz’da, yan sınırlama kriterlerini ispat yükünün taraflara ait olduğu belirtiliyor. Ancak tarafların bu süreçte hangi delillerle ispat yükümlülüğünü yerine getireceği konusuna bir açıklık getirilmiyor. Yan sınırlamanın yazılı olarak getirilmesi bir şart olarak ileri sürülmezken, yazılı olması halinde yukarıda öngörülen koşullara yönelik belirliliğin artacağı ifade ediliyor.
Sonuç
Son dönemde, iş gücü pazarlarını kapsayan incelemelerin artması, bu incelemelerde yeni ve daha katı bir turumun belirlenmesi, teşebbüslerin bu alandaki uyum ihtiyacını arttırmıştır. Bununla birlikte, bu alanda yol gösterici gerekçeli karar sayısının azlığı, teşebbüslerin bu alanda kendilerine ışık tutabilecek kaynak ihtiyacını belirginleştirmiştir. İşte, Taslak Kılavuz tam da bu ihtiyaca karşılık gelecek bir düzenlemedir. Taslak Kılavuz’un Kurul’un bu pazarlarda şimdiye kadar tecrübe ettiği ihlal türlerini içerdiği anlaşılmakla birlikte, ihlal niteliği taşıyan faaliyetler ile meşru faaliyetlerin birbirlerinden ayrıştırılması kritik önem taşıyor. İş gücü, teşebbüslerin için bir girdi kalemi olmakla birlikte, sadece bir ekonomik girdi olmaktan daha geniş hem ekonomik hem de sosyal boyutları olan bir kavramdır. Tüm boyutları ile ele alınması gereken bu pazarda, diğer menfaatler çerçevesinde de korunan diğer meşru faaliyetler arasındaki ayrımın en anlaşılır biçimde ortaya konulması ise kanımızca, somut örnekler ile mümkün olabilir.
[1] Department of Justice. (October 2016). Antitrust Guidance to Human Resource Professionals. Erişim tarihi 29.03.2023, https://www.justice.gov/atr/file/903511/download .
[2] Yakın zamanda da FTC üst düzey yöneticiler de dahil olmak üzere tüm çalışanlarla yeni rekabet etmeme anlaşmaları yapılmasını yasaklayan 570 sayfalık kuralı (Non-Compete Clause Rule) 3’e 2 oylamayla kabul ettiğini duyurmuştu. Bakınız: https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2024/04/ftc-announces-rule-banning-noncompetes
[3] Antitrust enforcers’ attention on labor markets spreading across the globe: a new legal battlefield?. Erişim tarihi 29.03.2023, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=71ab16b6-02bb-4cbd-9727-2fd7aea58a6b.
[4] Rekabet Kurulu’nun 24.02.2022 tarih ve 22-10/152-62 sayılı kararı.
[5] Rekabet Kurulu’nun 26.07.2023 tarih ve 23-34/649-218 sayılı kararı.
