Mısır Rekabet Kurumu, Uber’in bölgedeki tek rakibi Careem’i devralmasına izin verdi. Devralma işlemi sonucunda Mısır’da tekel konumuna gelen Uber, Mısır Rekabet Kurumu’nun rekabetçi endişelerini gidermek için bir davranışsal taahhüt paketi sundu. Taahhütler arasında fiyat tavanı uygulaması ve belirli ARGE yükümlülükleri bulunduğu gibi, rakiplerle veri paylaşım vaadi de yer alıyor. Taahhütlerin Uber’in tekel olmasından kaynaklanan sorunlara cevap verip vermeyeceği, ayrıca veri paylaşım taahhüdünün veri koruma hukuku ile ilişkisi tartışılan konular arasında.
Uber, Orta Doğu bölgesindeki tek büyük rakibi Careem’i devralmak için bir süredir bölgenin rekabet otoriteleri ile yakın temas halindeydi. Her ne kadar ayrı bir ex ante birleşme devralma rejimine sahip olmasa da Mısır Rekabet Kurumu, Uber’in devralma planlarında önemli bir konumdaydı. Zira Mısır Rekabet Otoritesi, yoğunlaşmaların kontrolü rejimine sahip olmasa da devralma işlemini “rakip teşebbüsler arası rekabete aykırı anlaşma” olarak gördüğünü ve devralma işlemini kartelle mücadele araçlarıyla inceleyeceğini açıklamıştı. Mısır Rekabet Kurumu’nun bu yaklaşımı uygulayıcılar tarafından ciddi eleştiriler alsa ve uygulayıcılar arasında “biftek kesmek için kaşık kullanmaya” benzetilse de[1] Uber, gerekli izni almak için Mısır Rekabet Kurumu ile yoğun bir mesai geçirmişti. 2019 yılının son günlerinde Mısır Rekabet Kurumu, Uber’in Careem’i devralması işlemine belirli davranışsal taahhütlerle izin verdiğini duyurdu. Mısır Rekabet Kurumu’nun kararı ile Uber’in taahhüt seti, dünyanın diğer yerlerindeki rekabet hukuku uygulayıcıları bakımından önemli mesajlar barındırıyor.
Araç çağırma (ride-hailing) uygulamaları pazarı
Mısır Rekabet Kurumu’nun kararında pazar tanımı değerlendirmesi yapılırken öncelikle belirli noktalar arası taşıma hizmetleri ile (point-to-point) ile kapıdan kapıya taşıma hizmetleri (door-to-door) ayrıştırılıyor. Belirli noktalar arası taşıma hizmetinin otobüsler, metrolar ve trenler gibi toplu taşıma araçlarıyla verildiği ve Mısırlıların dörtte üçünün ulaşım amacıyla bu yolu kullandığı değerlendirilirken, kapıdan kapıya taşımanın kapsamına binek araçların, taksilerin ve tuk-tuk’ların (üç tekerli araç) girdiği ifade ediliyor. Kritik Kayıp Analizi de (Critical Loss Analysis)[2] yapılan pazar tanımı analizi neticesinde Uber’in ve Careem’in kapıdan kapıya taşıma için araç çağırma uygulamaları piyasasında (ride-hailing market) faaliyet gösterdiği değerlendirilirken, Kurum bu piyasa ile taksilerin ve tuk-tuk’ların bu hizmetten farklılaştığını ve aynı piyasa kapsamında değerlendirilemeyeceğini tespit ediyor. Mısır Rekabet Kurumu araç çağırma uygulamaları piyasasının, yeterli düzenlemeden yoksun, birden çok platformda yer almanın (multi-homing) yaygın olduğu ve şebeke etkileri gösteren bir piyasa olduğunu değerlendiriyor.
Uber ve Careem’in birbirlerinin yegâne rakipleri olduğu araç çağırma uygulamaları piyasasında Uber’in işlem sonrasında tekel konuma gelecek olması nedeniyle rekabetçi endişeler gündeme geliyor. Mısır Rekabet Kurumu’na göre işlemin gerçekleşmesiyle etkinlik kazanımları gündeme gelecek olsa da Uber’in tekel konumu nedeniyle Uber’in arzı kısabileceği, fiyatları artırabileceği ve hizmetlerde kalite düşüşü yaşanabileceği öngörülüyor. Pazarda sermayeye ve veriye erişim, kısa vadede kârlılığın mümkün olmaması gibi giriş engelleri tespit eden Kurum, bu rekabetçi endişelerin ancak kapsamlı bir taahhüt setiyle giderilebileceğini değerlendiriyor.
Uber’in tekel olabilmek için sunduğu taahhütler
İşlem sonucunda ortaya çıkabilecek rekabet karşıtı etkilerin bertaraf edilmesi amacıyla Uber tarafından çeşitli taahhütler sunulmuştur. Kurum, bu taahhütlerle işlemin sağladığı etkinlik kazanımlarının bir arada rekabetçi endişeleri giderebileceğini değerlendirmiştir:
- Toplam yolculuk ücretinde artış yaşanacağı endişesini bertaraf etmek amacıyla Uber, fiyatlardaki yıllık artışın %10 eşiğini aşmayacağını taahhüt etmiştir[3].
- Ani Talep Artışı (surge) fiyatlamalarının[4] sıklaşacağı ve surge fiyatlarının artacağı endişesini bertaraf etmek amacıyla Uber, toplam seyahatlerin en fazla %30’una kadarlık kısmında surge fiyatlaması uygulamayı ve surge fiyatlarının normal yolculuk fiyatının 2.5 katını aşmayacağını taahhüt etmiştir.
- İnovasyon iştahının azalabileceği endişesini gidermek amacıyla Uber, belirli sayıda personelini özel olarak ARGE faaliyetlerinde çalışmaya tahsis edeceğini, ayrıca platforma yeni güvenlik özellikleri ekleyeceğini taahhüt etmiştir. Pazarda tekel olmasının ardından kalite düşüşü yaşanacağı endişelerini bertaraf etmek amacıyla Uber, çeşitli kalite taahhütlerinde bulunmuştur: Yolcuların ortalama bekleme sürelerinin 2-4 dakikayı aşmaması, mevcut araç temizlik ve kalite standartlarının korunması, mevcut sürücü alımı kritelerinin korunması.
- Uber ayrıca, sürücülerle olan anlaşmasındaki münhasırlık hükümlerini de kaldırmayı taahhüt etmiştir.
- Pazarda veriden kaynaklı giriş engellerine ilişkin endişelerin giderilmesi amacıyla Uber, potansiyel rakipleriyle harita ve yolculuk verilerini paylaşmayı, ayrıca kullanıcılara verilerini rakip platformlara taşımaları kolaylığını sağlamayı taahhüt etmiştir.
- Haritalama verilerinin paylaşımı taahhüdü kapsamında Uber, araç çağırma uygulamaları pazarındaki potansiyel rakibinin talebi üzerine, statik ilgi noktaları verisini tek seferlik paylaşacaktır. Statik ilgi noktaları verisi, teşebbüslerin sürücülerini talebin daha yüksek olmasının beklendiği noktalara yönlendirmesini sağlayan veri setini ifade ettiğinden, pazara giriş yapacak yeni teşebbüsler bu veriye erişim sağlayarak muhtemel etkinlik kaybı riskinden kaçınmış olacaklardır.
- Yolculuk verisinin paylaşımı taahhüdü kapsamında Uber, potansiyel rakibinin talebi üzerine, algoritmaların geliştirilmesi amacıyla 12 aylık yolculuk verisini paylaşacaktır. Bu veri setinin kapsamına, anonimleştirilmiş yolculuk verisi, yolcu verisi ve sürücü verisi girmektedir. Bu doğrultuda verisi paylaşılacak kişilerin rızasının alınmış olması taahhüdün uygulama şartı olarak öngörülmüş, ayrıca veri paylaşımının Avrupa Genel Veri Koruma Tüzüğü’ne (General Data Protection Regulation – GDPR) uygun yürütüleceği öngörülmüştür.
- Uber, mevcut sisteminde başka platformlara geçiş yapabilmeleri için kullanıcılara belirli verilerini sistemden indirme imkânı tanımaktadır. Kurum’a verilen taahhüt kapsamında Uber, kullanıcıların rakip platformlara geçişini kolaylaştırıcı şekilde indirilebilir veri setinin kapsamını genişletecektir. Nitekim bu taahhütte de Uber’in Avrupa’da GDPR’ın 20. maddesindeki veri taşınabilirliği (data portability) düzenlemesine uyum pratiğinin izleri görülmektedir.
Çapraz ateş altında: Rekabet hukuku ile kişisel verilerin korunması hukuku açmazında Uber’in veri paylaşım yükümlülüğü
Mısır Rekabet Kurumu, verinin pazarda rekabet için vazgeçilmez olması halinde, rakip teşebbüsün münhasır kontrolü altında olan verinin pazara giriş engeli teşkil edebileceğini değerlendiriyor. Bu noktada ayrıca Mısır Rekabet Kurumu’nun veriye yaklaşımının Zorunlu Unsur Doktrini ile benzer noktalarının bulunduğu, Avrupa’daki “zorunlu unsur olarak veri” tartışmalarının[5] tarafları için ilgi çekici bir konu olabileceği görülüyor.
Kurum, araç çağırma uygulamaları pazarında belirli verilere sahip olmayan bir teşebbüsün pazara giriş yapmasının mümkün olmadığını değerlendiriyor. Kurum’un değerlendirmesine göre veri, araç çağırma uygulamaları pazarındaki teşebbüsler tarafından ana varlık olarak kullanılıyor; nitekim Uber’in platformundaki her etkileşim de veri ile yönlendiriliyor. Uber’in ve Careem’in sahip oldukları veri, bir yanda kişisel veri olup olmama yönünden ikiye ayrılırken, kullanım amacı bakımından ise üçe ayrılıyor:
- Uber’in ve Careem’in kullanımında olan ve gerçek kişiyle ilişkilendirilebilen veriler kişisel veri olarak ele alınırken, anonimleştirilmiş bireysel veri ile toplulaştırılmış veri kişisel olmayan veri olarak değerlendiriliyor.
- Kullanım amacı bakımından yapılan ayrıştırmada ise, Uber’in ve Careem’in kişisel veya kişisel olmayan verileri üç başlıkta işlediği görülüyor:
- Sürücü ve yolcu listeleri,
- İşlem ve pazaryeri verisi,
- Haritalama verisi.
- Sürücü ve yolcu listeleri verisi sunulan ürünlerin kişiselleştirilmesi ile kullanıcılara özel promosyonların ve indirimlerin sunulması gibi sadakat artırıcı uygulamalar için kullanılırken; işlem ve pazaryeri verisi, teşebbüslerin fiyatlama, surge ve eşleştirme algoritmalarının geliştirilmesi amacıyla işleniyor. Teşebbüslerin, coğrafi ilgi noktalarını tespit ederek etkinlik kazanımı sağlamalarına yarayan haritalama verisi, Kurum tarafından en önemli veri türü olarak görülüyor.
Uber’in Mısır Rekabet Kurumu’na sunduğu taahhütlerden olan yolculuk verisi paylaşımı taahhüdü kapsamında, rakiplerle yolcuların ve sürücülerin kişisel verilerinin paylaşılacağı öngörülmektedir. Bu nokta, veri koruma hukuku düzenlemeleri ile rekabet hukuku pratiğinin uygulamadaki çatışmasına -ve bu düzenlemelerin ardında yatan menfaatlerin çatışmasına- bir örnek olarak gösterilebilecektir. Bu çatışma, hem rekabet hukukunun hem de veri koruma hukukunun sınırlarötesi uygulanabilirliğinin olması (extraterritoriality) ile daha karmaşık bir hal almaktadır. Zira rekabetçi endişelerin giderilmesi için Kurum tarafından sürücü ve yolcu verilerinin paylaşımının zorunlu tutulması toplumsal tüketici refahını koruyan rekabet hukuku kapsamında normal karşılanabilecekken, evrensel insan haklarından kabul edilen gizlilik hakkını koruyan kişisel verilerin korunması hukuku kapsamında bahse konu veri aktarımı hukuka aykırı kabul edilebilecektir. Dolayısıyla böyle bir sorunda, toplumsal refah ile bireyin temel hak ve hürriyetleri arasında bir denge kurulması mecburiyeti doğmaktadır. Bu hassas dengenin kurulması ise her zaman mümkün olmayabilecektir. Nitekim Mısır Rekabet Kurumu tarafından alınan taahhütte, Avrupalılar için GDPR düzenlemelerine tabiiyetin öngörülmesi, ayrıca veri aktarımının ilgililerden alınacak açık rıza şartına bağlanması bu denge arayışını gözler önüne sermektedir. Ancak, gerek Mısır’ın özel veri koruma düzenlemelerinin yokluğunda açık rıza şartının ne şekilde hayata geçirileceğinin tartışmalı olması ve diğer veri koruma düzenlemelerinin göz önünde bulundurulmamış olması, gerek veri koruma hukuku argümanlarının rakiplerle veri paylaşımını fiilen imkânsız hale getirecek şekilde ileri sürülmesi bu dengenin sıhhatinden şüphe edilmesine yol açmaktadır. Bu noktada, veri paylaşım yükümlülükleri gibi temel hak ve hürriyetler ile ciddi çelişkiler doğurabilecek tedbirlerin rekabet hukuku uygulamasında istisna kabul edilmeleri ve uygulanmaları ihtimalinde etkilerinin öncelikle analiz edilmesi bir görüş olarak ileri sürülebilecektir.
Dünyamızın ve ekonomimizin dalgalar halinde dijitalleşmesiyle birlikte, her alanda olduğu gibi, rekabet hukukunda da alışılmışın dışında uygulamalar gündeme geliyor. Bu uygulamaların ne şekilde hayata geçeceğini ve ne tür sonuçlar doğuracağını dijitalleşmenin getirdiklerini enine boyuna inceleyen politikalar en iyi şekilde ele alacakmış gibi görünüyor.
[1] Firas El Samad; How To Use A Spoon To Cut A Steak: The Egyptian Competition Authority’s Guide To How To Use Anti-Cartel Legislative Provisions To Control And Review Mergers, 12.6.2019, https://www.mondaq.com/Anti-trustCompetition-Law/814544/How-To-Use-A-Spoon-To-Cut-A-Steak-The-Egyptian-Competition-Authority39s-Guide-To-How-To-Use-Anti-Cartel-Legislative-Provisions-To-Control-And-Review-Mergers (Son erişim tarihi: 17.3.2020)
[2] Kritik kayıp analizi, ilgili pazarın tanımlanmasında kullanılan iktisadi tekniklerden biridir. Bu analizde, bir varsayımsal tekelin aday pazarda fiyat artışına gitmesi halinde satış miktarında ortaya çıkacak düşüş (gerçek kayıp oranı) ile “kritik kayıp oranı” karşılaştırılmaktadır. Kritik kayıp oranı; tekelin, fiyat artışı sonucu karşılaşacağı gelir kaybı ile yüksek fiyattan yapılan satışlar sayesinde elde edeceği ilave kazancın başa baş olmasına denk gelen satış miktarındaki düşüş oranıdır. Gerçek kayıp oranının, kritik kayıp oranından büyük olması halinde, ilgili pazarın aday pazardan daha geniş olacağına karar verilmektedir. (Rekabet Kurumu, Rekabet Terimleri Sözlüğü, Gözden Geçirilmiş Altıncı Baskı, Nisan 2019, s. 107-108)
[3] İlgili artış rakamı, Mısır’ın enflasyon oranı üzerinde yapılacak artışları ifade etmektedir. Mısır’ın 2017, 2018 ve 2019 yıllarındaki enflasyon oranı sırasıyla %23, %20 ve %13 seviyelerinde seyretmiştir; 2020 yılı enflasyon beklentisi ise %5 seviyesindedir.
[4] Belirli bir bölgede müşteri talebinin o bölgedeki sürücü sayısından çok daha yüksek olması durumunda talebin dengelenmesi için Uber tarafından dinamik fiyatlama uygulanmakta, Uber’in bu stratejisi Ani Talep Artışı Fiyatlaması (Surge Pricing) olarak adlandırılmaktadır.
[5] Ayrıntılı bilgi için bkz. Inge Graef; EU Competition Law, Data Protection and Online Platforms: Data as Essential Facility
