Gediz Çınar & Filiz Gökçe Bilgin
Her zaman olduğu gibi bu yazımızda da hukuk gündemini derinden etkileyecek bir gelişmeyi aktaracağız. Nitekim bu yazımıza konu mahkeme kararı[1], tebligat hukuku ile rekabet hukuku kuralları arasında deyim yerindeyse bir çatışma yaratıyor.
Bahsettiğimiz karar, Bölge İdare Mahkemesi (“BİM”) tarafından, bir İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ilişkin. Yalnız bu güncel karardan bahsetmeden, süreci en başından, yani Rekabet Kurulu’nun aralarında Türkiye Garanti Bankası’nın (“Türkiye’deki banka”) da bulunduğu banka ve finansal kuruluşların ve bunların temsilciliklerinin mevduat, kredi, döviz, tahvil, bono, hisse senedi ve aracılık hizmetlerine ilişkin faaliyetlerinde Rekabet Kanunu’nun ihlal edip etmediklerine ilişkin önaraştırmasından başlayarak kısaca anlatacağız.
Çok Konuşulacak Bu Süreç Nasıl Başlıyor?
İlgili süreç, Rekabet Kurulu’nun Türkiye’de faaliyet gösteren birtakım banka ve finansal kuruluşlara ilişkin önaraştırması ile başlıyor. Bu önaraştırma kapsamında Kurul, ilgili teşebbüslerden bilgi ve belge talebinde bulunuyor, Türkiye’deki bankadan ve önaraştırma kapsamındaki diğer dört bankadan “ABD’de ve İngiltere’de istihdam edilen ve TL ile alım-satım işlemleri yapan yatırımcılarından TL kotasyonlu işlem hacmi en çok olan ilk 10 yatırımcının Bloomberg ve Reuters platformlarında sohbet odalarında gerçekleştirilen 01.01.2018-17.01.2020 tarihleri arasında yaptıkları yazışmaların ilgili platformlardan temin edilerek elektronik formatta gönderilmesi” talep ediliyor. Türkiye’deki banka bilgi talebine cevaben, ana ortak olan BBVA[2] (“yurt dışındaki banka”) traderlarının Türkiye’deki bankanın bordrosunda yer almadığını, traderların istihdam edildikleri yurt dışındaki bankanın bulunduğu ülke kanunlarına tabi olduğu, Türkiye’deki bankanın yurt dışındaki bankaya ait talep edilen bilgilere doğrudan ulaşma imkânı bulunmadığını, bilgi talebi tebligatının usulüne uygun şekilde ana teşebbüs olan yurt dışındaki bankaya yani BBVA’ya yapılması gerektiğini belirtiyor. İşte hukuk gündemini derinden etkileyeceğini düşündüğümüz konu ise tam bu noktada gündeme geliyor.
Kurul, Bilgi Talebine Cevap Vermeyen/Veremeyen Bankalar Hakkında Ne Karar Veriyor?
Kurul, bilgi talebine cevap vermeyen beş bankaya, gayri safi gelirlerinin binde biri oranında idari para cezası verilmesine karar veriyor[3]. Çok konuşulacak ve çok düşündürecek konu ise Rekabet Kurulu’nun, yurtdışındaki ana teşebbüse yönelik bir tebligatın, ana teşebbüsün Türkiye’deki iştirakine yapılmasının hüküm doğurup doğurmayacağına ilişkin değerlendirmesi.
Kurul bu olguyu irdelerken hem kendi içtihadından hem mehaz Avrupa Birliği uygulamasından hem de diğer ülke uygulamalarından örnekler veriyor. Bu kapsamda örneğin, Sendikasyon Kredileri Kararında[4], şirketlerin nerede kurulduğuyla sınırlı olmaksızın fiili durum da dikkate alınarak ekonomik bütünlük yaklaşımının benimsendiği, Kurul’un ana teşebbüsün Türkiye’deki iştirakine tebligat yapılması konusunda yetkisi olduğunun değerlendirildiğine değiniyor. Mehaz AB uygulaması kapsamında ise Avrupa Komisyonu’nun, tek bir ekonomik bütünlüğün söz konusu olduğu durumlarda “teşebbüse yönelik bilgi isteme yazısının AB’deki iştirake gönderilebileceğine ve teşebbüsün AB’de varlığının ve dolayısıyla bildirim için bir adresinin bulunduğuna” ilişkin kararlarını hatırlatıyor.
Ekonomik bütünlük kavramına yoğunlaşan Kurul, ana teşebbüse yönelik bilgilerin kendi uhdelerinde olmadığı, bu bilgilere sahip ana teşebbüslerin başka ülke hukuk ve düzenlemelerine tabi olduğu ve tebligatın usulünce yapılması gerektiği yönündeki savunmaları kabul etmiyor ve ilgili teşebbüsler hakkında idari para cezasına hükmediyor.
Peki ya sonra?
İlerleyen süreçte Türkiye’deki banka, ilgili Rekabet Kurulu kararının iptali için İdare Mahkemesi’nde dava açıyor. İdare Mahkemesi, Rekabet Kanunu’nun ilgili taraflara yapılacak bildirimlerin, Tebligat Kanunu hükümlerine göre yerine getirileceğine ilişkin hükmüne[5] dikkat çekiyor. Tebligat Kanunu’nun yabancı memlekette tebligat usulü ise tebligatın Dışişleri Bakanlığı aracılığıyla yabancı memleketteki Türkiye Elçiliğine veya Konsolosluğuna yapılmasını öngörüyor[6]. Tebligatın ilgili kanun gereğince yurtdışındaki ana teşebbüse yapılmasını gerektiğine hükmeden İdare Mahkemesi kararının en ilgi çeken kısmı ise “rekabet hukukuna özgü amaçlara hizmet eden ekonomik bütünlük yaklaşımının usule ilişkin bir konu olan ve mevzuatında ayrıntılı olarak düzenlenen tebligat işlemi yönünden uygulanmasının mümkün olmadığına” ilişkin tespit.
İstinaf Mahkemesi Bu Konuda Ne Diyor?
Rekabet Kurumu İdare Mahkemesi’nin ilgili kararının kaldırılması istemiyle Bölge İdare Mahkemesi’ne başvuruyor. Bu hafta Kurul’un internet sitesinde yayınlanan karara göre istinaf mahkemesi, Kurum tarafından yapılan istinaf başvurusunu kabul ederek ilk derece mahkemesinin kararını kaldırıyor. İstinaf mahkemesi, gerekçesinde ise ekonomik bütünlük ve etki doktrini prensibi kavramlarına yoğunlaşıyor. BİM, rekabet hukukundaki “teşebbüs” kavramının ekonomik bütünlük ilkesi uyarınca tanımlandığını ve dolayısıyla rekabet ihlaline ilişkin değerlendirmelerde bir yavru şirketin tek başına değil, bağlı olduğu diğer şirketlerle birlikte değerlendirilmesi gerektiğine vurgu yapıyor. İstinaf mahkemesinin üzerinde düşünülmesi gereken tespitlerinden bir tanesi ise, diğer hukuk dalları açısından bağımsız olarak nitelendirilmesine rağmen, rekabet hukuku bakımından kararlarında bağımsız olmayan ekonomik birimin, kararları üzerinde kontrol sahibi olan kişi veya şirketlerle birlikte tek ekonomik bütün olarak kabul edilmesi gerektiği.
Bunun yanı sıra, etki doktrini prensibine de değinen BİM, rekabet otoritelerinin yetkisinin değerlendirilmesinde, teşebbüsün tabiiyetinin ve hangi ülkede yerleşik olduğunun değil, esas olarak “teşebbüs faaliyetinin Türkiye’ye etkisi olup olmadığının” kıstas alınması gerektiğini belirtiyor. Rekabet Kurumu tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle sorumlu olan teşebbüslerin imkânı dahilinde gerekli bilgi ve belgeleri vermeleri gerektiğine hükmeden istinaf mahkemesi, İdare Mahkemesi’nin kaldırılmasına karar veriyor.
Peki Şimdi Neler Olacak?
Rekabet hukukundaki ekonomik bütünlük kavramının bu şekilde usuli konulara da uygulanacak şekilde yorumlanması, tebligat usullülerini düzenleyen ve bizzat Rekabet Kanunu tarafından da atıf yapılan Tebligat Kanunu ile önemli bir çelişki doğuruyor. Nitekim bu yorum, tebligat hukuku ile öngörülen usulleri tam anlamıyla uygulanamaz hale getiriyor. Eğer Türkiye’deki banka ilgili kararı temyiz ederse, bu ikilemin nasıl çözüleceğine ilişkin son sözü Danıştay söyleyecek, bizler de bu konuyu aktarabilmek için Danıştay’ın ilgili kararını yakından takip ediyor olacağız.
Bununla birlikte, Danıştay’ın istinaf mahkemesi kararını onaması halinde rekabet hukuku uygulamasında ne gibi etkilerin doğacağını tahmin etmek mümkün. Nitekim bu durumda, yurtdışında bulunan ana teşebbüse yönelik bilgi ve belge talepleri için bu teşebbüse tebligat yapmak yerine, ilgili teşebbüs ile aynı ekonomik bütünlük içinde bulunan ve Türkiye’de mukim bir şirkete tebligat yapılacak. Deyim yerinde ise yabancı memlekete tebligata ilişkin usuller pas geçilecek. Türkiye’deki şirket ise bu bilgileri ulaşma imkânı olmasa dahi bu bilgi ve belgeleri Kurum’a sunmakla yükümlü olacak. Burada riskli gördüğümüz bir nokta ise, soruların cevaplarını bilmeyen ve talep edilen bilgileri yurtdışındaki şirketlerden temin edemeyen Türkiye’de mukim tebligatın muhatabı teşebbüslerin, cirolarının binde biri oranında idari para cezalarıyla çok daha sık karşılaşmaya başlayacak olması. Tahminimizce bu noktada istinaf mahkemesinin kararında belirtildiği üzere teşebbüslerin imkanları dahilinde gerçekten bu bilgi talebine cevap verip veremedikleri hususu belirleyici olacak. Her şekilde kararın Danıştay’a gitmeden kesinleşmesi veya Danıştay tarafından onanması halinde emsal teşkil edeceği açık.
[1] https://www.rekabet.gov.tr/Safahat?safahatId=25f19776-efa7-4c0d-ba32-44f95fdf3c35
[2] Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), Garanti Bankası’nın %49,85 hissesine sahiptir; Garanti Bankası’nın geri kalan %50,15’i halka açıktır.
[3] Rekabet Kurulu’nun 02.07.2020 tarih ve 20-32/397-179 sayılı kararı.
[4] Rekabet Kurulu’nun 28.11.2017 tarih ve 17-39/636-276 sayılı kararı.
[5] 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, m.61.
[6] 7201 sayılı Tebligat Kanunu, m.25.
